Решение № 11409 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7104/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-А Гърция - България 2014 2020 г. (Програмата) срещу Решение 431 от 08.06.2023 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 147/2023 г. С обжалваното решение съдът отменил Решение РД-02-14-60 от 17.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по програма Интеррег V-А Гърция - България 2014 2020 г. (Програмата), с което на Областна администрация Хасково е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор АСД-04-7 от 02.03.2020 с Пътинженеринг ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП , квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението първоинстанционният съд правилно е приел, че е извършено визираното в административния акт нарушение на ЗОП, че то би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, както и че е правилна квалификацията по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Независимо от това съдът неправилно е приел, че финансовата корекция в размер на 5 % от допустимите разходи от ЕСИФ е определена незаконосъобразно и в нарушение на принципа на пропорционалност. Неправилно е становището на съда, че в процесния случай е заобиколено изискването за определяне на една корекция за всички нарушения. В решението за ясно са посочени предходните актове, във връзка с определянето на финансови корекции по процесната обществена поръчка. При издаването на акта е спазен чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), тъй като административният орган изрично е посочил, че процесната финансова корекция не се натрупва с вече определените финансови корекции и в тази връзка в случай на влизане в сила на предходните актове финансовият ефект на процесната корекция се поглъща от тях. Съдът е следвало да отхвърли жалбата срещу административния акт и като не е сторил това е постановил незаконосъобразно решение. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и разноски за заплащане на държавна такса пред ВАС. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът Областна администрация Хасково изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна адвокатско или юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 13.11.2017 г. между националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция - България и партньора Областна администрация - Хасково и е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-331 за изпълнение на проект Cross Border Planning and Infrastrukture Measures for Flood Protection. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране, е в размер на 11 499 960,00 евро, а общият размер на допустимите разходи на партньора възлиза на 1 030 000,00 евро, от които: ЕФРР - 875 500,00 евро, национално съфинансиране - 154 500,00 евро. На 24.09.2019 г., с Решение МС-05-6-(307), областният управител на Област Хасково е открил процедура по възлагане на обществена поръчка публично състезание, с предмет Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.hs.government.bg/profilkupuvachi/75. В Документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, раздел V Критерии за подбор, т. 1 Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, е включено следното изискване: Участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, а чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което им позволява да изпълняват строителство на обекти четвърта група, първа категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Подизпълнители, които ще изпълняват дейност по строителство, както и онези съдружници в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, също следва да са вписани в ЦПР на строителя, за изпълнение на горепосочената група и категория строеж. На 02.03.2020 г., в резултат на проведената обществена поръчка, между Областна администрация - Хасково и Пътинженеринг ЕООД е сключен договор с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: Поддържане на десния бряг на р. Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС или 1 804 783,69 лв. с ДДС. На 08.12.2022 г. ръководителят на НО е уведомил бенефициера за установено нарушение и предстоящо определяне на финансова корекция. На 29.12.2022 г. Областна администрация - Хасково е представила възражение. На 17.01.2023 г, с Решение РД-02-14-60, ръководителят на НО на Програмата е определил на Областна администрация Хасково финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по Договор АСД-04-7 от 02.03.2020 с Пътинженеринг ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е установил, че на Областна администрация Хасково са били издавани предходни решения за определяне на финансова корекция, както следва: Решение РД-02-14-296 от 24.03.2021 г., с което на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 5% за нередност по т.11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2, чл. 59, ал .2 ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП. Решението е било обжалвано пред Административен съд - Хасково, който с Решение 369 от 25.06.2021 г. по адм. дело 355/2021 г. е отхвърлил оспорването. Решението е оставено в сила с Решение 12560 от 08.12.2021 г. адм. дело 7916/2021 г. на ВАС. Решение РД-02-14-474 от 29.04.2022 г., с което на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 25% за нередност по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение на чл. 116, ал.1, т. 3, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 т ЗОП. Решението е било обжалвано пред Административен съд - Хасково, оспорването е отхвърлено с Решение 732 от 04.11.2022 г. по адм. дело 461/2022 г., което е обжалвано с касационна жалба пред ВАС, където е образувано неприключило адм. дело 504/2023 г. Представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на НО на Програмата. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Счел е, че въведеното от възложителя условие онези съдружници в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи първа категория, не съответства на нормативно въведеното в чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) условие поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Посочил е, че въведеното в документацията за обществената поръчка изискване надхвърля нормативно установеното в чл. 3, ал. 3 ЗКС и нарушава правилото при участие в процедурата по ЗОП на обединения, които не са юридически лица, да се изисква съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Според съда правилно е прието, че това нарушение би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като нарушението правилно е квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд обаче е счел, че по отношение нередността е следвало да бъде приложена хипотезата на чл. 7 от Наредбата, според която При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение 1, съответно Приложение 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В случая изискването да се определи една корекция за всички установени нарушения, засягащи допустимите разходи по сключения между Областна администрация - Хасково и Пътинженеринг ЕООД договор е нарушено с издаването процесното решение за определяне на финансова корекция от 5%, при влязло в сила (на 08.12.2021 г.) друго такова за същия размер финансова корекция относно същите допустими разходи. В мотивите на обжалваното решение е записано, че предложената финансова корекция в размер на 5% за констатираната нередност в настоящия случая не се натрупва с вече определените с Решение РД-02-14-296 от 24.03.2021 г. и РД-02-14-474 от 29.04.2022 г.. Действащото българско и европейско право обаче не познават правна конструкция като изложената - натрупване, респ. не натрупване на финансови корекции, определени с различни административни актове. В процесното решение липсва диспозитив, съгласно който финансовата корекция само да се индивидуализира, като се приспада от вече определената такава, или диспозитив, че последващо определената няма да бъде прилагана. Вписаното в процесното решение ненатрупване на втората финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора не гарантира на адресата неизпълнение на решението, нито препятства възможността за отделните нарушения да бъдат изпълнени и двете определени с отделните решения финансови корекции от по 5%. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно като краен резултат. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличието на констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. В документацията за участие по отношение на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е посочено следното: Подизпълнители, които ще изпълняват дейност по строителство, както и онези съдружници в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, също следва да са вписани в ЦПР на строителя, за изпълнение на горепосочената група и категория строеж. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще изпълняват дейност по строителство. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта група, първа категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще изпълняват дейност по строителство, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително. Съдът намира за уместно да посочи, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело 4416/2022 г., адм. дело 4294/2022 г., адм. дело 1272/2022 г., адм. дело 9913/2021 г., адм. дело 11133/2021 г., адм. дело 10373/2021 г. и др. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението следва да бъде оставено в сила. От ответника не се претендират разноски, поради което такива не следва да му бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,