Решение № 16185 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12483/2012 г.

Решение № 16185 от 18.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12483/2012 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Кмета на община Нова Загора, чрез процесуалния му представител - С. Д., против решение № 1008/18.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-667/697/2012 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 8/26.06.2012 г. на кмета на община Нова Загора за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане, преустройство, реконструкция, саниране и основен ремонт на сгради общинска собственост, изграждане и реконструкция на ВиК мрежи, изграждане, реконструкция и основен ремонт на зони за обществен отдих на територията на община Нова Загора и други възникнали СМР на обекти, включени в списъка на капиталовите разходи на община Нова Загора и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на решението. За да постанови решението си КЗК е приела следното: По отношение на жалбата на "ПСТ-Холдинг"АД: На първо място жалбоподателят твърди, че необосновано помощния орган на възложителя е приел обосновката на "Пи Ес Ай"АД по параметрите "Траспортни разходи " и "Печалба". Твърди се, че не е възможно транспортните разходи да са със стойност от 0,1%. В жалбата се изтъква, че не е ясно каква е обосновката, която е кредитирана от оценителната комисия, за да се приеме, че с такъв нищожен процент транспортни разходи може да се извършат предвижданите СМР. Посочва се още, че няма точно установен обект, на който те ще се извършат и съответно не е ясно каква е близостта на производствените бази на "Пи Ес АЙ"до него. Не е ясно как се постига икономичност при изпълнението на обществената поръчка. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 по отношение на "Пи Ес АЙ" е приложена законосъобразно. Участникът е представил в срок обосновката си. Доводите на жалбоподателя са свързани с незаконосъобразното прилагане на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В кръга на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени обективността на представената обосновка, като възможните две законосъобразни решения са: да приеме писмената обосновка за обективна, предлагайки участникът да продължи участието си в процедурата или да приеме обосновката за необективна, предлагайки участникът за отстраняване от процедурата. КЗК не осъществява контрол върху избора на комисията. Обаче независимо какво решение ще вземе, помощният орган на възложителя следва да изложи мотиви във връзка с решението. При осъществявания контрол за законосъобразност КЗК проверява само дали са изложени мотиви, съответстват ли те на изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, както и на предварително обявените условия за участие в процедурата. В най-новата си практика КЗК и ВАС приемат, че мотивирането на протокола на комисията, а оттам и обосноваността на крайния акт на възложителя, се базира върху собствен анализ на посочените от участника обстоятелства, извършен от оценителната комисия. Това означава, че помощният орган следва да направи проверка на всички обстоятелства, посочени от участника в обосновката, която да обосновава защо те са приети за обективни или необективни и въз основа на какви доказателства. Резултатите от тази проверка следва да се съдържат в протокола. За да са спазени принципите за публичност и прозрачност, в мотивите на комисията следва да се съдържа кратко описание на всички относими обстоятелства и доказателства. Елемент от аналитичната дейност на комисията също е да установи наличието на една от петте отделни хипотези, алтернативно изброени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Едва тогава може да се приеме, че решението на комисията е мотивирано със съответните фактически и правни основания. Липсата на излагане на резултатите от проверката в протокола на помощния орган съставлява съществено нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, води до необоснованост на крайния акт на възложителя и е самостоятелно основание за отмяната му. В конкретния случай становището на комисията, изложено по писмената обосновка на "Пи Ес АЙ" не може да се приеме за мотивирано. В протокола на комисията не се съдържат данни, че е извършена реална проверка на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника. Не е ясно защо и въз основа на какви доказателства комисията е приела, че действително е налице "близост до обекта на поръчката", доколкото посоченото обстоятелство е лесно установимо със съответните документи. От протокола на комисията не е ясно дали изобщо са представени доказателства от страна на участника, които да обосноват твърденията му. Нещо повече, изрази като ресурсна и кадрова обезпеченост" и "наличие на финансов ресурс"сочат, че участникът е мотивирал предложението си с обстоятелства, които съвпадат с критериите за подбор /чл. 56, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП/. Комисията не е отчела това обстоятелство и е допуснала заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. С оглед на изложеното може да се приеме, че становището на комисията съдържа общи формулировки и бланкетно цитиране на чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП. Това не е достатъчно, за да се приеме, че решението на комисията е мотивирано. Твърдението на жалбоподателя за нереалност на стойността на транспортните разходи от 0,1 ", предложени от "Пи Ес Ай" следва да се остави без разглеждане, тъй като КЗК не може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. По отношение на обосновката на жалбоподателя е прието следното: Видно от таблиците, неразделна част от протокола на комисията, законосъобразно е приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и по отношение на жалбоподателя. Трябва да се има пред вид, че извън контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК, остават всички твърдения, свързани с неправилни решения и грешни разсъждения на комисията. Както е изложено по-горе, КЗК следва да установи само дали са изложени мотиви, които да са в съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗОП, предварително обявените от възложителя условия за участие и действителното съдържание на обосновката на участника. От фактическа страна е установено, че в протокола си комисията излага становище по отношение на обосновката на жалбоподателя по показател"Действителни разходи върху труда", която базира изцяло върху данни, съдържащи се в професионалното списание "Справочник за цените в строителството", бр. 1/2012 г. Установено е още, че посоченият справочник не е част от предварително оповестените условия за участие в процедурата, доколкото никъде в документацията не се съдържа указание към участниците да съобразят ценовите си предложения с данните, съдържащи се в него. Няма и отбелязване, че при разглеждане на предложенията комисията следва да се съобразява с насоките, изложени в него. Следователно твърдението на жалбоподателя, че не е ясно от къде произтичат изводите на комисията, свързани с конкретните параметри на ценообразуването, следва да се приеме за основателно. По отношение на жалбата на "Електролукс-Табаков и синове " ООД, КЗК е приела следното: Изводът за наличието на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на посочения жалбоподател е законосъобразно изведен. Нарушението на комисията при излагането на мотивите си в конкретния случай, се свежда до незаконосъобразно позоваване на "Справочник за цените в строителството", бр. 1/2012 г. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на решението на Комисията като незаконосъобразно, изразяващи се в следното: За да отмени решението на възложителя КЗК е приела, че назначената от възложителя комисия необосновано и приела изисканите писмени обосновки по предложените параметри на едни участници, а други не е приела и е предложила някои от участниците, като се е позовала за неприемането на обосновките им на професионално списание"Справочник за цените в строителството, които изводи са неправилни. Видно от протокола на комисията, след като е осъществила преценката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, са изискани писмени обосновки по всяко предложение на участниците, което подлежи на оценяване и което е с 30 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. След като се е запознала с писмените обосновки на участниците, комисията е направила преценка на всеки от участниците и е изразила становище относно приемането или неприемането и. Неоснователни са изводите на КЗК, че комисията е следвало да събира доказателства, удостоверяващи наличието на заявените от участника обективни обстоятелства, на които се позовава, за да приеме обосновката. Комисията, в рамките на оперативната и самостоятелност е направила преценка на посочените от участниците обективни обстоятелства, които е отразила в протокола и същият е мотивиран. Обстоятелството, че комисията в анализа си се е позовала и на професионално списание"Справочник на цените в строителството не противоречи на закона и не води до незаконосъобразност на нейните изводи. В рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени дали ще приеме писмената обосновка или няма да я приеме, като и в двата случая тя следва да мотивира решението си. В рамките на анализа, който е извършила, комисията се е позовала на посочения справочник, но това обстоятелство не води до приетото от КЗК становище, че комисията не е направила собствен анализ, напротив, това обстоятелство подчертава, че комисията е направила собствен анализ на обосновката на участника и този анализ е подробен и ясен и съобразен с професионалното издание, което макар и да няма задължителен характер, съдържа информация относно цените в областта на строителството. Ответните страни: КЗК, "ПСТ Холдинг"АД и "Електролукс-Табаков и синове " ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по касационната жалба, заинтересованите страни: "ДАР 55 " ООД, "СК Билдинг и "Елмонт " ООД-участници в ДЗЗД"СК Билдинг Елмонт" и "Пи Ес Ай"АД-също. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е подадена в срок от надлежната страна, допустима е и по същество неоснователна. Решението на КЗК е правилно поради запазване на материалния закон и обоснованост. Правилни са изводите на КЗК, че липсват мотиви в становището на помощния орган по писмената обосновка на "Пи Ес Ай", касаеща параметрите "транспортни разходи" и "печалба". Не е ясно каква е обосновката, кредитирана от помощния орган. Не е извършена реална проверка на заявените обстоятелства. Не е ясно и въз основа на какви доказателства комисията е приела, че е налице близост до обекта на поръчка. Освен нарушението на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е допуснато и нарушение на чл. 2, т. 1 ЗОП. В решение № 8/26.06.2012 г. на възложителя, представляващо краен акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител, са възприети изцяло съдържащите се в протокола на комисията мотиви, поради което посочените пороци са отразени и в него. Не е ясно откъде произтичат и изводите на комисията, свързани с конкретните параметри на ценообразуването, което води и до липса на собствени мотиви и по отношение на този въпрос. С оглед на изложеното Решение № 1008/18.09.2012 г. на КЗК следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на страните и данните по делото и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Правилно е прието, че липсват мотиви, обосноваващи преценката за приемане, респективно-за неприемане на представените от участниците писмени обосновки. Комисията, назначена от възложителя може и да не е административен, а помощен орган на възложителя, при което по отношение на решенията и да не се прилага изискването за мотивиране на административните актове, но решението на възложителя е индивидуален административен акт и следва да съдържа мотиви. Същият може да се позове на протокола на комисията, при което съдебната практика приема, че административният акт е мотивиран, но само ако и протокола на комисията, на който се позовава възложителя, е мотивиран. Освен това, комисията следва да мотивира решението си не защото то представлява индивидуален административен акт, а защото е длъжна да спазва изискванията на закона, а съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при провеждането на процедурите следва да се спазват принципите "публичност и прозрачност", каквито следва да са и действията на органите, които прилагат закона. Излагането на мотиви защо се взема решението гарантира спазването на посочените основни принципи на ЗОП. Вярно е, че преценката на комисията, респективно-на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност и не подлежи на съдебен контрол, но съгласно ТР № 4/22.04.2004 г. на ОСС на ВАС, т. 2, и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията или обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос и/или неизлагането на мотиви, съставляват основание за отмяна на административния акт. Решението на възложителя е индивидуален административен акт и при издаването му следва да се спазват изискванията на закона относно формата и съдържанието на административните актове. В своята практика Върховния административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява обаче дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. За да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на съответния участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или за необективни. В конкретния случай комисията се е задоволила с бланкетно повторение на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, без да провери действително обективността на изложените в обосновките обстоятелства, без да посочи доказателствата, въз основа на които е направила изводите си и без да прецени дали обстоятелствата, изложени в мотивировката не съвпадат с критериите за подбор. Правилни са и изводите на КЗК във връзка с позоваването на комисията на професионалното списание "Справочника за цените в строителството", което няма характер на нормативен акт и приложението му не е задължително. Обосновано е прието, че посоченият справочник не е част и от предварително оповестените условия за участие в процедурата, тъй като никъде в документацията не се съдържа указание участниците да се придържат при изготвянето на ценовите си предложения към данните, изложени в него, както и че комисията, при преценката на представените обосновки е изхождала от виждания, отразени в професионално списание, а не на собствените си анализи и преценки, което води до липса на мотиви и съобразяване с несъществуващо до момента условие. Нарушението на помощния орган при излагането на мотивите се свежда до незаконосъобразно позоваване на "Справочник за цените в строителството", бр. 1/2012 г., което представлява нарушение и от страна на възложителя, доколкото същият се е позовал на протокола на комисията. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема като обосновани и законосъобразни. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,