Решение № 257 от 14.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 243/2009 г.

Решение № 257 от 14.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 243/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Апелативна прокуратура - гр. Пловдив срещу решение № 29 от 04.03.2009 г. по в.н.о.х.д. № 655/2009 г. на Пловдивския апелативен съд.

В протеста са развити и пред съда се поддържат доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - едностранчиво и непълно оценяване на доказателствените материали и неправилно приложение на закона- потвърждаване оправдаването на подсъдимите Д. Г. А. и Я. Ц. П. по повдигнатите им обвинения. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав.

В съдебно заседание подсъдимите Д. Г. А. и Я. Ц. П., както и техните упълномощени защитници, редовно призовани, не се явяват.

Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 92 от 28.11.2008 г. по н.о.х.д. № 549/2008 г. на Пазарджишкия окръжен съд е постановено следното:

1. Подсъдимият Д. Г. А. е признат за невиновен в това, че:

а/ На 19. 08.2004 г. в гр. Р., в качеството си на длъжностно лице- кмет на Община гр. Р., съзнателно да е сключил неизгодна сделка-договор № 97/19.08.2004 г. с възложител Община Р., представлявана от него и изпълнител - "Б. Б." ООД с управител А от това да е произлязла значителна вреда в размер на 24071.00 лв. за Община Р., поради което е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 220, ал. 1 НК;

б/ През периода м. август-м. декември 2004 г. в гр. Р., въпреки задълженията му регламентирани в чл. 44, ал. 1, т. т. 8 и 9 от ЗМСМА, не е упражнил достатъчно контрол върху работата на Я. Ц. П.-Кмет на гр. К., на когото е възложено управлението на обществено имущество и от това са последвали значителни щети за Община Р. в размер на 7020.00 лв., представляващи заплатени, но неизпълнени СМР за ул. ". гр. К., като деянието да е извършено умишлено, поради което е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 219, ал. 3, във вр. ал. 2 НК;

в/ На 20.12.2004 г. в гр. К., в съучастие, като съизвършител с Я. Пашомов-Кмет на кметство, гр. К., в качеството си на длъжностно лице-Кмет на Община Р., в кръга на службата си-инвеститор по договор № 97/19.08.2004 г. да е съставил официален документ-протокол № 1 за установяване на действително извършени СМР на обект ул."Васил Левски"-гр. Костандово, в който да е удостоверил неверни обстоятелства, т. 11-за изпълнени 450 кв. м тротоарна настилка на стойност 7020.00 лв., с цел да бъде използван този документ като доказателство за заплащане на СМР, поради което е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 311, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК;

1. Подсъдимият Я. Ц. П. е признат за невиновен, в това, че:

а/ През периода м. август-м. декември 2004 г. в гр. К., в качеството си на длъжностно лице - кмет на кметство гр. К. да не е положил достатъчно грижи за управлението и стопанисването на повереното му със заповед № РД- 25-239/27.04.2004 г. общинско имущество-целеви средства, предоставени от Постоянната комисия за защита на населението при бедствия, аварии и катастрофи при МС, като не изпълнил задълженията си произтичащи от т. 1.6. от цитираната по горе заповед и от това са последвали значителни имуществени щети в размер на 7020.00 лв. за община Р., представляващи заплатени, но неизпълнени СМР за ул."Васил Левски", гр. К., като деянието да е извършено умишлено, поради което е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 219, ал. 3, във вр. ал. 1 НК;

б/ На 20.12. 2004 г. в гр. К., в съучастие, като съизвършител с Д. Андонов-кмет на Община Р., в качеството си на длъжностно лице - кмет на кметство Костандово, в кръга на службата си, при изпълнение на задълженията си, произтичащи от т. 1.6 от Заповед РД-25-239/27.04.2004 г. да е съставил официален документ-протокол № 1 за установяване на действително извършени СМР на обект - "Ремонт на ул. ". в гр. Костандово", в който да е удостоверил неверни обстоятелства, т. 11, а именно-за изпълнени 450кв. м. тротоарна настилка на стойност 7020.00 лв., с цел да бъде използван този документ като доказателство за заплащане на СМР, поради което е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 311, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК;

Върховният касационен съд, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 НПК, намира касационния протест за частично основателен, макар и не поради всичко изложено в него.

Първоинстанционният съд е приел за установени по делото следните фактически положения:

Община Ракитово включва три населени места-гр. Ракитово, гр. К. и с. Д.

През 2003-2007 г. подсъдимият Д заемал длъжността Кмет на Община Р., а подсъдимият Я на Кметството в гр. К.

През зимата на 2003-2004 г. на територията на Общината гр. Р. паднали обилни снеговалежи. На 09. и 10. 03. 2004 г., поради рязкото затопляне се получило обилно снеготопене и се образували високи води по улиците "В. Левски","Вихрен" и "Ком" на гр. К.. Били причинени значителни щети. Голяма част от пътната настилка била отмита и отнесена, пътните платна били с наноси от кал и отломки, канализацията и дъждоприемните шахти били запушени със земни маси.

С докладна записка от 10.03.2004 г. П. уведомил подсъдимия А за случилото се и помолил за назначаване на комисия, която да извърши оглед на коритото на р. Мътница и да състави протокол с цел предприемане на действия за предотвратяване и ограничаване на последиците от бедствието. Със Заповед № Р* от 11.03.2004 г. Кметът на Община Р.. А. назначил комисия за извършване оглед на място и установяване на щетите, както и необходимостта от възстановителни работи по трите основно пострадали улици на гр. К.. Задачата на комисията била да състави констативен протокол, който да внесе за обсъждане в ПОбКЗНБАК и да изготви докладна записка до Областния управител за внасяне на предложение в ПКЗНБАК при МС гр. С.. В състава на комисията били свидетелите П, С., Г., Я. и поде. Пашомов.

На 11.03.2004 г. комисията извършила оглед и съставила констативен акт, в който отразила, че горният пласт на уличните платна бил отнесен от високите води, канализациите били затлачени, а някои домове на живущи в района наводнени. Преминаването по улиците било практически невъзможно и криело голяма опасност за хората и автомобилите. Възстановителните работи по улиците "Васил Левски", "Вихрен" и "Ком" на гр. К. следвало да обхващат почистване на канализации и улични платна от земни маси и тлак, възстановяване на уличните и тротоарни платна, както и възстановяване на открит канал по ул.&.. Била приета количествено стойността сметка, според която необходимият ремонт възлиза на стойност 85750 лв. с ДДС.

Въз основа на така съставения констативен протокол и количествено стойностна сметка на 19.03.2004 г. подс. А. изготвил докладна записка до Областния управител и до председателя на ПКЗНБАК при МС, в която изискал да се отпуснат средства в размер на 87000 лв. за отстраняване последиците от нанесените щети. Средствата били поискани на основание чл. З6а, т. 1 от Правилника за организация и дейността по предотвратяване и ликвидиране на последствията при бедствия, аварии и катастрофи.

С Решение № СБ-5/23.07.2004 г. ПКЗНБАК предоставила средства от резерва за непредвидени и неотложни разходи по Закона за държавния бюджет на Р България за 2004 г. на Община Р. в размер на 148796 лв., от които 48796 лв. целево за възстановяване на "обект улиците "Ком", "Вихрен" и "Васил Левски"на гр. К.. Комисията приела, че не следва да не се удовлетвори искането за поставянето на един слой асфалт, бордюри и тротоар, тъй като този вид разход представлявало "благоустройство", редът за получаване на парични средства за това е друг. Всички останали разходи били одобрени, като са посочени цени, на които да се извършат.

След получаване на средствата по сметка на Община Р. на основание чл. 16, ал. 1, т. 2 от ЗОП подс. А. със Заповед № РД-25-582/10.08.2004 г. открил процедура по договаряне с предмет "Преодоляване на последиците от интензивните валежи в периода януари-март 2004 г. за възстановяване на улиците "Васил Левски", ул. "Ком" и ул. ". в гр. К. обл. Пазарджишка".

Със същата заповед били определени фирмите, към които следва да бъдат отправени покани за участие - ЕТ "М. М. М.; гр. П., "Б.Б." ООД, София и "Е. Т." ООД гр. С.. Със Заповед № ЛС-Н-44/18.08.2004 г. подс. А. определил членове на комисията за провеждане на процедура за договаряне с членове свидетелите: Ангел П., М. Д., В. С. и Г. П. Комисията следвало да се събере на 18.08.2004 г. и да отвори, разгледа и оцени подадените предложения.

При проведеното заседание комисията установила, че е постъпила само една оферта от фирма "Б. Б." с управител А. Предложената цена за ремонт на трите улици от П. била на стойност 48 000 лева. Същият, към документите приложил подписан от него проект за договор. Подсъдимият А. решил, че тъй като парите отпуснати за ремонт на трите улици са крайно недостатъчни, следва да се извърши качествен и цялостен ремонт на ул. &. като се възстанови част от канализацията, изградят се дъждоприемни шахти, двуслойно асфалтово покритие, бордюри и частично се изгради тротоарна настилка и то в тази част на улицата, където е най-голям трафика на хора, поради тази причина той сключил договор с "Б. Б." на 19.08.2004 г. под № 97 на стойност 48000 лв. за ремонт на ул."Васил Левски" гр. К.. С платежно нареждане от 19.08.2004 г. от сметката на Община Р. били преведени на "Б. Б." 33600 лв. като авансово плащане по договора. На 23.08.2004 г. фирмата изпълнител издала фактура за направеното плащане.

Със Заповед № РД-25-237/27.04.2004 г. подс. А. вменил задължение на Кметовете на Кметства да следят за законосъобразното и целесъобразно изразходване на бюджетни, извънбюджетни и целеви средства. Тази заповед се отнасяла и за подс. П. Подс. П. лично контролирал изпълнението на сключения договор между "Б. Б." и Община Р.. На 20.12.2004 г. двамата подсъдими от една с. и А. П. от друга, подписали Протокол № 1 за установяване на действително извършени СМР на ул. ..., гр. К.. Протоколът съдържал подробно извършените СМР, като в т. 11 били вписани 450 кв. м тротоарна настилка на стойност 7020 лв. На 22.12.2004 г. била издадена фактура за окончателното плащане на фирмата "Б. Билдинг"

През 2006 г. при едно от поредните наводнения на територията на гр. К. положената тротоарна настилка била отнесена. Подсъдимият П. разпоредил да се почистят останалите плочи от тротоар и да се складират до входа на фабриката за хмел. В последствие тези плочи били откраднати, поради което кметът на гр. К. разпоредил да се състави комисия, в която влизала и свид. Д., която комисия съставила Протокол от 11.05.2006 г., с който удостоверили, че складираните тротоарни плочи от ул. &. пред входа на фабриката за хмелов гранулат, след наводнението, констатирано на 14- 15.04.2006 г. са изчезнали.

Тази фактическа обстановка съдът е възприел на базата на обясненията на двамата подсъдими, разпитаните по делото свидетели П., Г., Д., И., С., П., Р., П., В., Я., С., както и от разпита на С. Д. и С. Й., както и от заключенията на първоначалната и допълнителни технически експертизи и от приложените по делото писмени доказателства.

Между показанията на разпитаните свидетели, обясненията на подсъдимите, писмените доказателства и техническите експертизи, съдът не е констатирал разминавания, а е приел, че те взаимно се допълват и са непротиворечиви помежду си.

В съдържанието на присъдата са изложени съображения за липсата на признаците от наказателния състав на чл. 311, ал. 1 НК, които подробно е аргументирал. Съдът е констатирал, че инкриминираният Протокол № 1 за установяване на действително извършените СМР на обект ул."Васил Левски" гр. К., подписан от подсъдимия в длъжностното му качество, в т. 11 са отразени верни обстоятелства, а именно, че към 2004 г. от изпълнителя на обекта са положени 450 кв. м тротоарна настилка на стойност 7020 лв. Освен със събраните писмени доказателства, проверени чрез експертиза, съдът се съобразил и с убедителните гласни доказателствени средства, с които обвинението срещу двамата подсъдими е било опровергано.

Така, че изводите на съда за липсата на основание за ангажиране наказателната отговорност на подсъдимите А. и П. за невярно документиране по чл. 311, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК, поради липсата на обективната с. на престъплението се основават на надлежно събрани доказателствени източници.

В конкретния случай, обвинението по чл. 219, ал. 3 от НК, както за подсъдимия А, така и за подс. П. е неразривно свързано с това по чл. 311 от НК, доколкото то е за проявена от двамата умишлена безстопанственост, изразяваща се в неполагане на достатъчно контрол върху ремонта извършен на ул."Васил Левски", а именно неполагане на тротоарни плочи и от там щета от 7020 лв. При условие, че тротоарни плочи са били поставени, правилни са изводите на съда, че от обективна с., няма как да има безстопанственост и нанесена щета, след като строително ремонтните работи в тази част са били реализирани.

Затова, присъдата и въззивното решение, с което тя е потвърдена по оправдаването на А. по обвинението за извършено престъпление по чл. 219, . 3 във вр. с . 2 от НК и на подс. П. по обвинението за извършено престъпление по чл. 219, ал. 3 във вр. с . 1 от НК са правилни и законосъобразни.

По касационния протест за незаконосъобразност на протестираното решение в потвърдителната му част по оправдаването на А. по обвинението за извършено престъпление по чл. 220, ал. 1 от НК.

В съобразителната част на обвинителния акт са отразени обстоятелства, възведени в обвинението срещу А., че в качеството си на длъжностно лице (по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. "б" НК) умишлено нарушил разпоредбата на чл. 44, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, а именно: в качеството си на кмет на общината не е организирал изпълнението на задачите, които произтичат от законите, от актовете на президента на републиката и на Министерския съвет.

Отразените в обвинителния акт фактически положения и нормативни задължения на А. са свързани с неправомерните действията на подсъдимия по използване и разходване по предназначение на отпуснатите целеви бюджетни средства-не за"...обект: възстановяване на улиците "Васил Левски", "Ком" и "Вихрен" гр. К., а за възстановяване и благоустрояване само на ул. "., въпреки решение № СБ-5/23.07.2004 г. на ПКЗНБАК, която предоставила средства от резерва за неотложни разходи по Закона за държавния бюджет на РБ за 2004 г., за предотвратяване и ликвидиране на последствията от стихийни бедствия, аварии и катастрофи на Община Р. в размер на 48796 лв. за възстановяване на трите улици.

След като е приел, че умисълът на А. не е бил за престъпление по чл. 220, ал. 1 НК, съдът е констатирал възможността, той да е нарушил други подзаконови нормативни актове по разходване на бюджетни средства, но не е изпълнил следващото си задължение-да прецени, дали фактите, отразени в обстоятелствената част на обвинителния акт не изпълват съдържанието на друг еднакъв или по-леко наказуем наказателен състав (например този по чл. 254а, .1 НК, която е бланкетна норма и затова при прилагането й, допълнително трябва да се посочат и нарушените други правни норми), нещо което разпоредбата на чл. 304 НПК го е задължавало. Съобразно последната, съдът признава подсъдимия за невинен, когато не се установи, че деянието е извършено, че е извършено от подсъдимия, или че е извършено от него виновно, както и когато, деянието не съставлява престъпление.

В случая, не е съществувала никаква пречка за евентуално осъждане на А. по чл. 254а, ал. 1 НК (за разликата до размера на отпуснатите средства за възстановяване на улиците "Ком" и "Вихрен", използвани не по предназначение), защото престъплението нито е по-тежко наказуемо, нито осъждането за него би било в резултат на съществени изменения на обстоятелствената част на обвинението при констатацията на самия съд, че по разпореждане на А. и впоследствие, сключеният от него с изпълнителя договор, отпуснатите бюджетни средства са били разходвани само за възстановяване и ремонт на ул. "., още повече, че средствата са били отпуснати на основание чл. 36а, т. 1 от Правилника за организацията и дейността по предотвратяване и ликвидиране на последствията при бедствия, аварии и катастрофи (актуален към инкриминираната с обвинителния акт дата и приет с ПМС № 18/23.01.1998 г. обн. ДВ, бр. 13/03.02.1998 г., в сила от 03.02.1998 г.) - "за разплащане на спасителни и неотложни аварийни дейности за ограничаване и премахване на последствията от бедствия, аварии и катастрофи".

К. не е съобразил горните обстоятелства и потвърдил първоинстанционната присъда в тази й част, въззивният съд, като втора решаваща по фактите съдебна инстанция не е изпълнил в пълен обем задълженията си по чл. 339, ал. 1 във вр. чл. 313 и чл. 314 НПК и в резултат на тези процесуални нарушения е приложил неправилно закона.

Нарушението е съществено, което обосновава основателността на протеста в тази му част, поради което в същата част въззивното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане на Пловдивския апелативен съд от друг съдебен състав.

В останалата част, като правилно и законосъобразно, протестираното решение следва да се остави в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 и т. 3, във вр. чл. 348, ал. 1, т. т. 1 и 2 НПК, Върховният касационен съд на РБ, III н.о.