Решение № 7066 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4524/2012 г.

Решение № 7066 от 18.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4524/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Специализирана болница за активно лечение по ортопедия "Проф. Бойчо Бойчев", ЕАД, гр. София против решение № 202 от 28.02.2012 г. по преписка № КЗК - 66/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 2/06.01.2012 г. на изпълнителния директор на СБАЛО "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и ежедневна доставка на храна по диети за пациентите и храна за персонала". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че при откриване на процедурата не са допуснати нарушения, които да обосновават отмяна на решението на възложителя, както и че е спазен чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Излага, че са определени ясно показателите в методика за оценяване на офертите, при съобразяване спецификата на предмета на поръчката. Смята, че показателят "Оценка от дегустация" не е дискриминационен, поради това, че не е с най-голяма относителна тежест, както и че точно е формулиран начина за оценяване на този показател чрез дегустация. Твърди, че в състава на комисията за провеждане на процедурата е предвидено участие на външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, което предполага обективна оценка по посочения критерий. В съдебно заседание, чрез пълномощник адв. Арнаудов излага допълнителни доводи за неправилност на обжалваното решение. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Либърти Фуд Сървисис" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Веселин Стойчев, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че при постановяване на решението си КЗК е преценила всички релевантни за спора доказателства и становищата на страните, като направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Смята, че обектът на поръчката, определен от възложителя е за доставка на храни по съответни диети за лица, намиращи се в болнично заведение, поради което КЗК правилно е приела, че в случая липсват ясно разписани от възложителя значения на понятията "вкус" и "естетичен вид", като оценката по показател "оценка от дегустация" е предоставена изцяло на субективната преценка на комисията за провеждане на процедурата, без допълнителни обективни правила за сравнение и съпоставка, с което е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, съгласно която методиката следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Смята, че правилно в решението на КЗК е посочено, че следва да има достатъчно ясни указания за оценяването на предложенията, както и че тежестта на показателя следва да е обоснована, да съответства на конкретните и специфични нужди на възложителя и да кореспондира с възможността за обективност на оценката на съответните предложения. Изразява становище, че решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 202 от 28.02.2012 г. по преписка № КЗК - 66/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 2/06.01.2012 г. на изпълнителния директор на СБАЛО "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и ежедневна доставка на храна по диети за пациентите и храна за персонала". КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, поради това, че в методиката липсват ясно разписани от възложителя значения на понятията "вкус" и "естетичен вид" при оценяването по показател "оценка от дегустация" и е предоставена изцяло субективна преценка на комисията за провеждане на процедурата, без допълнителни обективни правила за сравнение и съпоставка. Приела е, че в методиката следва да има ясни указания за оценяването на предложенията, както и че тежестта на показателя следва да е обоснована, да съответства на конкретните и специфични нужди на възложителя и да кореспондира с възможността за обективност на оценката на съответните предложения. Прието е, че с определената "Оценка от дегустация" е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като не е гарантирана както прозрачността, така и лоялната конкуренция при провеждане на процедурата, като показателят е с необосновано висока тежест - 40 % и обективно лишава потенциалните участници от възможност да предложат конкурентни предложения, с които да могат да компенсират евентуално липсата на т. нар. естетически вид у свои еднакви по качество продукти и ястия. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Либърти Фуд Сървисис" ЕООД, гр. София срещу Решение № 2/06.01.2012 г. на изпълнителния директор на СБАЛО "Проф. Бойчо Бойчев" ЕАД, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", с показатели: 1. "Цена", тежест 55; 2. "Оценка от дегустация", тежест 40 и 3. "Отложено плащане", тежест 5. В документацията, раздел "Показатели и методика за оценяване" /л. 87-88 възложителя е указал, че показателят Тд /Оценка от дегустация/ на предварително приготвени по списък на Възложителя ястия, е с максимална стойност 40, т. и се съдържа следният текст: "Точките по критерий Тд се определят като участникът предложил ястия, които са приготвени при спазване на технологичните изисквания на съответната диета и имат най-добро качество на използваните продукти, вкус и естетичен вид получават 40, т. Следващият по качество на приготвените ястия получава 30, т. Третият по качество получава 20, т. Всички останали получават по 10, т. ". Също така е указан начина за оценяване на останалите два показателя, като комплексната оценка се определя като съвкупност от оценките по отделните показатели по утвърдена формула. В документацията, раздел "Техническа спецификация", т. III. Дегустация е указано, че: "Дегустацията на приготвената храна по предварително даден списък от Възложителя ще се извърши на допълнително определена дата, час и място след като бъдат определени участниците допуснати до участие. Списък за приготвени менюта по диети за дегустация ще се предоставят допълнително на допуснатите участници". Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК законосъобразно е приела, че съгласно изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката на всеки показател, като в конкретния случай за оценката на показателят Тд /Оценка от дегустация/ няма конкретни правила за сравнение и съпоставка, поради което оценяването предполага субективната оценка на членовете на комисията, с което се препятства провеждането на прозрачна процедура, при свободна и лоялна конкуренция. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. С §1, т. 8 от ДР на ЗОП /ред.. преди изм. ДВ, бр. 93 от 2011 г. и бр. 33 от 2012 г./ в обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на поръчката, се съобразява степента на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В случая възложителят по показателя "Оценка от дегустация" е указал начина за определяне на точките по предложените от отделен участник ястия в съответствие с технологичните изисквания, като максимален брой точки - 40 получава този с най-добро качество на използваните продукти, вкус и естетичен вид, а следващите по качество получават с по 10, т. по-малко. Правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване не е точен, след като са неясни показателите по отношение вкус и естетичен вид, а дегустацията на ястията не е единствен начин за оценка на качеството. Критерият "икономически най-изгодна оферта" позволява включване на показатели относно естетическите и функционални характеристики на предлагания продукт за изпълнение на поръчката, но те следва да бъдат ясно и точно дефинирани, да позволяват на участниците да представят предложението си в съответствие с тях и при оценяването да е определено тяхното съдържание и степените за съответствие, по които следва да бъдат оценени. Жалбоподателят в методиката е определил относимите към оценяването по този показател характеристики, без обаче да ги дифинира и без да разграничи степените на съответствие, като е дадена възможност на комисията за провеждане на процедурата чрез дегустация, при неясно съдържание на характеристиките "качество", "вкус" и "естетичен вид" по субективна преценка да оценят различните предложения с разлика между оценки с по 10, т., без да са определени степента и съдържанието им, както и не е ясно за какви качества, вкус и естетичен вид ще се дават по-малко точки. С обявения метод на оценяване на този показател, е създадена предпоставка комисията произволно и субективно в зависимост от вкусовите възприятия на нейните членове, да оцени по различен начин предложени от участниците устия, при липса на обективност и прозрачност. При неточното и неясно определяне на съществените характеристики на показателя за оценяване - "Оценка от дегустация" законосъобразно КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че въведеният показател за оценяване "Оценка от дегустация" е с необоснована висока тежест. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че тази висока относителна тежест /40%/ на този показател в комплексната оценка, лишава потенциалните участници от възможност да предложат конкурентни предложения, с които да могат да компенсират евентуално липсата на т. нар. естетически вид у свои еднакви по качество продукти и ястия. След като не са дефинирани понятията "качество", "вкус" и "естетичен вид" по отношение на ястията предмет на поръчката, както и на самата "дегустация", въвеждането на 40 % относителна тежест по показателя "Оценка от дегустация" в комплексната оценка, без да е обосновано с оглед обекта на поръчката и нуждите на възложителя от гледна точка на крайните потребители /пациенти на болницата/, се обуславя извода за нарушение на принципите за прозрачност, свободна и лоялна конкуренция при откриване на процедурата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в състава на комисията за провеждане на процедурата е предвидена възможност в съответствие с чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, участие на външен експерт с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. При липса на ясни и точни правила за оценяване в методиката по показателя "Оценка от дегустация" участието на външен експерт /дегустатор/, няма да санира недостатъците относно начина за оценяване и не предпоставя обективност и прозрачност, както и даване на заключение от експерт без определени характеристики по отношение обекта на оценяване. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,