Решение № 1788 от 16.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Виваком България ЕАД със седалище в гр.София, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт В. Томова. Жалбата е срещу решение 798 от 20.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-543/2022г., допълнено с определение 1043 от 15.12.2022г. по същата преписка. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение в частта, с която е оставена без уважение жалбата на Виваком България ЕАД, и на решение D16629447/19.08.2022г. на управителя на "БДЖ Товарни превози" ЕООД, в частта по раздел І, т.1, касаеща избора на "Еском" ООД за изпълнител на обособена позиция 6, и раздел І, т.2, касаеща избора на "А1 България" ЕАД за изпълнител на обособена позиция 12. Претендира разноски. Ответникът БДЖ -Товарни превози ЕООД в писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба и моли обжалвания съдебен акт да бъде потвърден. Счита, че обжалването на решението на Комисията е преклудирано. Претендира разноски. Ответниците Еском ООД и А1 България ЕАД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл.218, ал.1 АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл.218, ал.2 от АПК, намира за установено следното: С жалбата на Виваком България ЕАД по същество се обжалват два акта на Комисията за защита на конкуренцията - решение 798 от 20.10.2022г., постановено по преписка КЗК-543/2022г., и определение 1043 от 15.12.2022г. по същата преписка. Тези два акта се подчиняват на различен правен режим, поради което следва да бъдат разгледани отделно. С обжалваното решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. Комисията се е произнесла по същество на спора по жалба на Виваком България ЕАД срещу решение D16629447/19.08.2022г. на управителя на БДЖ Товарни превози ЕООД. С него е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Осигуряване/доставка на интернет за нуждите на БДЖ Товарни превози ЕООД за период от две години, по 12 обособени позиции. С това решение на КЗК е отменено като незаконосъобразно обжалваното от Виваком България ЕАД решение D16629447/19.08.2022г. на управителя на БДЖ Товарни превози ЕООД, в частта му за отстраняване от участие от процедурата на участника Виваком България ЕАД по обособени позиции 3, 7 и 11, както и в частта му за прекратяване на процедурата по обособени позиции 1, 2, 4, 5, 8, 9 и 10, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие - излагане на мотиви за отстраняването на участника Виваком България ЕАД от участие в обособени позиции 3, 7 и 11 и излагане на мотиви за прекратяване на процедурата по обособени позиции 1, 2, 4, 5, 8, 9 и 10, при съобразяване на указанията, дадени в правните изводи на решението и закона. Със същото решение и е възложено на "БДЖ Товарни превози" ЕООД да заплати на Виваком България ЕАД разноски в размер на 1 090 лв. По този начин в производството пред КЗК жалбата на Виваком България ЕАД е уважена изцяло и обжалваното решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. е благоприятно за касатора Виваком България ЕАД. С молба от Виваком България ЕАД е направила искане за допълване на решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. - с искане за произнасяне по жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение D16629447/19.08.2022г. на управителя на БДЖ Товарни превози ЕООД, в частта му за определяне на изпълнител по обособена позиция 6 и 12. Комисията след като е разгледала молбата за допълване е постановила второто обжалвано определение 1043 от 15.12.2022г. по преписка КЗК-543/2022г., с което е допълнила решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г., с т.5. С него е оставила без уважение жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение D16629447/19.08.2022г. на управителя на БДЖ Товарни превози ЕООД, в останалата му част - по отношение на раздел І, т.1, касаеща избора на "Еском" ООД за изпълнител на обособена позиция 6, и т.2, касаеща избора на "А1 България" ЕАД за изпълнител на обособена позиция 12. При така установеното от фактическа страна жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. е недопустима, предвид следното: Както вече се каза, с решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. жалбата на Виваком България ЕАД е уважена изцяло и обжалваното решение 798 от 20.10.2022г. е благоприятно за касатора Виваком България ЕАД. Затова той няма правен интерес от неговото оспорвани. Налице са условията на чл.159, т.4 във вр. с чл.228 от АПК. Поради което жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение 798 от 20.10.2022г. следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея касационно производство прекратено. Освен това жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение 798 от 20.10.2022г. и е просрочена. Съгласно чл.216, ал.1 от ЗОП решението на Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. Видно от доказателствата по преписка КЗК-543/2022г., Виваком България ЕАД е уведомена за решение 798/20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г. на имейл [електронна поща] на 24.10.2022г. Преклузивният 14-дневен срок по чл.216, ал.1 от ЗОП е изтекъл на 07.11.2022г. (понеделник работен ден). А касационната жалба е подадена по пощата на 30.12.2022г., следователно след законовия срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Налице са условията на чл.215, т.3 от АПК, поради което жалбата на Виваком България ЕАД срещу решение 798 от 20.10.2022г. и на това второ основание следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея касационно производство прекратено. По отношение на обжалваното определение 1043 от 15.12.2022г. жалбата на Виваком България ЕАД е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на това определение на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.176, ал.2, изр.3 от АПК. Затова жалбата в тази част подлежи на разглеждане по същество. Според чл.218, ал.2 от АПК за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. При извършената от касационния съд служебна проверка за допустимостта на обжалваното определение 1043 от 15.12.2022г., настоящият съдебен състав, счита че постановеният акт е недопустим, предвид следното: Както вече се каза, с обжалваното определение 1043 от 15.12.2022г. е допълнено решение 798 от 20.10.2022г. по преписка КЗК-543/2022г., с т.5 с посоченото по-горе съдържание. Обжалваното определение 1043 от 15.12.2022г. е постановено на основание чл.176 от АПК, във вр. с чл.214 от ЗОП. Съгласно чл.176, ал.1 от АПК, когато не се е произнесъл по цялото оспорване, съдът по свой почин или по искане на страна по делото, предявено в едномесечен срок, постановява допълнително решение. Според чл.176, ал.2 АПК съдът съобщава на насрещната страна за исканото допълване с указания за представяне на отговор в 7-дневен срок. Искането се разглежда с призоваване на страните в открито заседание, когато съдът прецени това за необходимо с оглед обстоятелствата по спора. Съдът постановява допълнително решение, което подлежи на оспорване по реда на първоначалното решение - т.е. в четиринадесетдневен срок в случая, тъй като става въпрос за касационно оспорване по реда на чл.216, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.208 и сл. от АПК. В случая КЗК е била сезирана с искане от страна за постановяване на допълнително решение, като молбата за това е предявена във визирания в нормата едномесечен срок, т.е. същата е била процесуално допустима. Комисията е връчила преписи от молбата на страните и в закрито заседание е постановила определение. Комисията в нарушение на чл.176, ал.1 от АПК обаче не се е произнесла с решение по искането, а е постановила определение. Изискването за произнасяне с решение, освен че е изрично разписано в чл.176, ал.1 от АПК, следва и от характера на този акт. С него е налице произнасяне по съществото на спора. Смисълът на постановеното допълнително решение е да образува с основното решение едно неделимо цяло, поради което и видът на акта, с който Комисията е длъжна да се произнесе е именно решение, дори и в случаите когато отказва да уважи молбата. Затова като е постановила определение по въпрос, касаещ съществото на спора, и в нарушение на чл.176, ал.1 от АПК, КЗК е постановила недопустим акт. Затова обжалваното определение 1043 от 15.12.2022г. следва да бъде обезсилено, а делото следва да се върне на КЗК за произнасяне на допустим акт по реда на чл.176 от АПК. Този акт на КЗК подлежи на самостоятелно обжалване пред ВАС по реда чл.216, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.176, ал.2, изр.3 от АПК, като в производството по неговото обжалване Виваком България ЕАД може да защити правата си. При установеното наличие на недопустим акт не следва да бъдат разглеждани доводите на Виваком България ЕАД в касационната му жалба за неговата неоснователност. Предвид частичната недопустимост на касационната жалба и основателността в останалата ѝ част, разноските на страните следва да останат така, както са направени. По изложените съображения и на основание чл.159, т.4 във вр. с чл.228 от АПК, чл.215, т.3 от АПК и чл.221, ал.3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,