Решение № 7109 от 13.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавна агенция Електронно управление (ДАЕУ) срещу Решение 3736 от 09.06.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 13058/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на ДАЕУ срещу Решение ФК-2019-192 от 30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 (ОПДУ), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от допустимите разходи по договори с Иконометрика ЕООД от 16.04.2019 г. и с Ай Ти Си И ООД от 11.04.2019 г., за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Държавна агенция Електронно управление, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че изводите на съда са базирани на предположения и при липса на доказателства за извършено нарушение. Твърди липса на всички елементи от фактическия състав на нередността, тъй като твърдяните нарушения нямат финансово отражение и няма настъпила вреда за бюджета на Европейския съюз. Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, като цитира изцяло аргументите изложени пред първоинстанционния съд, по отношение на които счита, че липсват мотиви на първоинстанционния съд. Според касатора съдът е възприел изцяло изводите на административния орган, като не е обсъдил изложените от ДАЕУ конкретни факти и обстоятелства по процедурата. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Пенов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт И. Костовски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 06.07.2018 г. между Държавна агенция Електронно управление" и Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проект Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в ДАЕУ". Договорът е на стойност 120 751,56 лв. при 100% финансиране от Европейските фондове за споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 21.12.2018 г. с Решение ДАЕУ-12805 главният секретар на ДАЕУ открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Организиране и провеждане на обучения по проект BG05SFOP001-2.006-0037 Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в ДАЕУ, разделена на 5 обособени позиции. В раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, подраздел III. 1) Условия за участие, т. III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за поръчката, възпроизведени и в Документацията за участие в процедурата, раздел II Критерии за подбор, т. 3.1. за обособена позиция 1, Възложителят поставя в критериите за подбор следните изисквания: За обособена позиция 1: 3.1.1. Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата; Минимално ниво: Участникът да е провел обучение на минимум 14 лица в областите иконометрия и статистика. Определяне на понятието сходни дейности: Под понятието сходни дейности следва да се разбират дейности, свързани с логистика и провеждане на обучения в областите иконометрия и статистика. 3.1.2. Участникът следва да разполага с персонал с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: Лектор: с образование: образователно-квалификационна степен магистър в областта на социални, стопански и правни науки, с професионално направление - икономика или еквивалентно; професионален опит като преподавател в областта на статистическите методи и иконометрични модели за анализ на данни: минимум 5 г. или да има минимум 20 (двадесет) проведени обучения в областите иконометрия и статистика през последните 5 години. За обособена позиция 3: 3.3.1. Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата; Минимално ниво: Участникът да е провел обучения на минимум 13 лица за мониторинг на процесите и методите в софтуерното инженерство за гарантиране на качество. Определяне на понятието сходни дейности: Под понятието сходни дейности следва да се разбират дейности, свързани с провеждане на обучения за мониторинг на процесите и методите в софтуерното инженерство за гарантиране на качество. 3.3.2. Участникът следва да разполага с персонал с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: Лектор: с образование: образователно-квалификационна степен магистър в областта на природни науки, математика и информатика с професионално направление - компютърни науки и информатика, математика; в областта на техническите науки с професионална направление - автоматика или сродни; общ професионален опит в областта на осигуряване на качеството на софтуера: минимум 5 години; опит в обучението: обучени минимум 5 групи и минимум 50 лица за мониторинг на процесите и методите в софтуерното инженерство за гарантиране на качество; сертификат за осигуряване на качеството на софтуера ISTQB Foundation или Certified Tester Full Advanced Level. Документацията по проведената обществена поръчка е публично достъпна на адрес: https://www2.e-gov.bg/bg/zop/zop2016/242. На 11.04.2019 г. между ДАЕУ и Ай Ти Си И ООД е сключен договор за обособена позиция 3 с предмет: Провеждане на обучение в областта на осигуряване на качество на софтуера (Software Quality Assurance), на стойност 7 450,00 лв. без ДДС. На 16.04.2019 г. между ДАЕУ и Иконометрика ЕООД е сключен договор за обособена позиция 1 с предмет: Провеждане на обучение в областта на статистическите методи и иконометрични модели за анализ на данни, на стойност 12 800,00 лв. без ДДС. На 26.07.2019 г. ръководителят на УО на ОПДУ уведомява ДАЕУ за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.08.2019 г. ДАЕУ представя възражение. На 19.09.2019 г., предвид влезлите в сила изменения и допълнения на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), обнародвани в Държавен вестник бр. 67 от 2019 г. на 19.09.2019 г. УО на ОПДУ изпраща повторно писмо за установените нередности. На 04.10.2019 г. ДАЕУ представя възражение. На 30.10.2019 г. с Решение ФК-2020-192 ръководителят на УО на ОПДУ, е определил на ДАЕУ финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори с Иконометрика ЕООД от 16.04.2019 г. и с Ай Ти Си И ООД от 11.04.2019 г., за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. По първото констатирано нарушение по "Обособена позиция" 1, а именно условието: "Участникът да разполага с персонал с професионална компетентност за изпълнението на поръчката", съдът приема, че в случая е налице несъответствие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят е въвел изисквания, свързани с опита на експертите, а именно същият да е с професионална компетентност. По аргумент на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП приема, че посоченото изискване може да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа. В тази част съдът споделя доводите на ответника. По отношение на второто нарушение свързано с изискванията за опит на лекторите, съдът приема същите за ограничителни, тъй като изискванията за брой обучени лица или проведени обучения са за конкретизиран период от време, а именно "за последните 5 години", поради което се явяват необосновани и стесняващи кръга от конкуренти. Съдът изцяло, споделя и изводът на административния орган, че фиксираните цифром бройки от обучени лица или проведени обучения, осъществени за точно определен период от време, винаги води до риск от стесняване на кръга от участници. По отношение на поставеното кумулативно изискване за обучени минимум 5 групи и минимум 50 лица по обособена позиция 3, съдът приема, че същото е необосновано ограничително, тъй бенефициерът стеснява участието на потенциални участници, които биха могли да са провели обучение или на по-малък брой групи или на по-малък брой лица. За ограничително приема и изискването "участникът да е провел обучение на минимум 13 лица". По отношение на изискването за сертификат за осигуряване на качество на софтуер ISTQB F. или C. T. F. A. L., според съда е следвало да се използва термина "еквивалентен" след наименованието на сертификата като по този начин би се създала неограничена възможност на обучителни организации и/или институции да участват в процедурата. Приема, че поставеното изискване противоречи на основните принципи, посочени в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Съдът приема, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередност т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и го оставя в сила. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорен по делото е въпросът дали с поставените изисквания възложителят е извършил констатираните от органа нарушения на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. С чл. 59, ал. 3 ЗОП е регламентирана забраната възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП в приложимата редакция към момента на откриване на обществената поръчка, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. За да мотивира нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП по Обособена позиция 1, административният орган се е позовал на легалната дефиниция на Професионална компетентност, регламентирана в т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, като е приел, че изискванията за професионална компетентност за изпълнението на поръчката следва да бъдат такива към лекторите, които могат да проведат съответното обучение, а не спрямо участниците в процедурата. Посочено е, че в оперативната самостоятелност на потенциалния участник в процедурата би стояла възможността как той ще може да осигури лектори, удовлетворяващи техническите и професионални възможности - дали ще е собствен персонал и нает такъв. Според органа е налице изискване към участниците, което би ограничило потенциалните такива, притежаващи опит в обученията по иконометрия и статистика, тъй като същите биха могли да разполагат с лектори с необходимия опит по посочените по-горе специалности, чрез които обученията да бъдат реализирани. В допълнение е посочено, че стесняването на изискването за минимален брой проведени обучения за точно определен период от време се явява ограничително, като по такъв начин се елиминира възможността за изпълнители, които са провели по-малко обучения от изискването да удовлетворят заложените от възложителя условия. За да мотивира нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП по Обособена позиция 3 органът е посочил, че поставеното кумулативно изискване относно лекторите за обучени минимум 5 групи и минимум 50 лица за мониторинг на процесите и методите в софтуерното инженерство за гарантиране на качество се явява необосновано ограничително, т.к. бенефициентът стеснява участието на потенциални участници, които биха могли да са провели обучения или на по- малък брой групи, от една страна, или на по-малък брой лица, но в рамките на минимум 5 групи, от друга страна. Прието е още, че изискването участникът да е провел обучения на минимум 13 лица за мониторинг на процесите и методите в софтуерното инженерство за гарантиране на качество към лекторите за минимум 50 обучени лица е непропорционално и завишено спрямо обема на поръчката по обособена позиция 3, в нарушение на императивната норма на чл. 59, ал. 2 ЗОП. На следващо място е изложено, че от фактът, че посочените в изискването сертификати нямат еквивалент, не може да се обоснове безспорен и недвусмислен извод, че единствено организацията South East European Testing Board (SEETB) издава указаните по-горе сертификати, а не са налични и други обучителни организации и/или институции, които издават сходни такива. Прието е, че възложителят е бил длъжен да посочи и израза или еквивалентен след наименованието на сертификата, като по този начин се създаде неограничена възможност на подобни обучителни организации и/или институции да участват в процедурата. Обоснован е извод, че поставеното изискване противоречи на основните принципи посочени в чл. 2, ал. 1 ЗОП. От изложеното е видно, че описаните от органа нарушения не съответстват на посочените като нарушени правни норми. Разпоредбите на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП са относими към изискуемите документи за доказване на съответствие с критериите за подбор и техническите и професионалните способности на участниците, а фактическите установявания на органа реферират към ограничителни изисквания към участниците. Следователно, административният акт няма годно правно основание, въз основа на което органът установява нарушение на Закона за обществените поръчки като елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, защото не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. В случая липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като не е налице пълна липса на правни основания, за да се приеме, че е нарушено изискването за форма на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а сочените за правни основания разпоредби не са годни да постигнат разпореденото. Отделно от това мотивите на органа са лаконични, декларативни и твърде неясни и от тях не става ясно конкретно в какво се състоят твърдяните нарушения при провеждане на процесната процедура. Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществени от касатора нарушения на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, тъй като сочените от органа и приети за доказани фактически основания не съответстват на соченото правно основание. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществени от касатора нередности чрез тези нарушения. Следва да се посочи, че голяма част от изводите на съда също са неясни и неотносими към правния спор. Видно е, че съдебният състав не само е споделил доводите на административния орган, а изцяло ги е пресъздал в съдебния си акт, като е установил и нарушения, каквито не са посочени в оспорения акт. Освен това следва да се обърне внимание, че съгласно чл. 172, ал. 2 АПК правомощията на първоинстанционния съд при произнасяне по същество на спора се свеждат до това да обяви нищожността на оспорения административен акт, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването. В настоящия случай неправилно съдът е оставил в сила административния акт, каквото правомощие притежава единствено касационната инстанция при проверка правилността на обжалвано съдебно решение по аргумент на чл. 221, ал. 2 АПК. Предвид изложеното, с оглед липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез сочените от органа и приети за осъществени от първоинстанционния съд нарушения на Закона за обществените поръчки по чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на касатора на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Държавна агенция Електронно управление направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на по 100,00 лв. за двете съдебни инстанции на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Касаторът е направил и разноски за държавна такса, но същите не са поискани за присъждане, поради което съдът не следва да осъжда ответника за тях. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд