Решение № 14915 от 6.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6305/2017 г.

Решение № 14915 от 6.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6305/2017 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ДИБИ" ООД, чрез управителя Р. Б. като правоприемник на ЕТ "Батрум" - Р. Б.", срещу решение № 564 от 30.03.2017 г., постановено по адм. дело № 1905/2016 г. по описа на Административен съд - Б.. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението. Прави се искане за неговата отмяна и за постановяване на друго, с което оспорената заповед да се прогласи за нищожна или да се отмени като незаконосъобразна. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - началникът на Регионалната дирекция за национален строителен контрол - Югоизточен район (РДНСК - ЮИР), в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Грозданов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Б. е образувано по жалба на ЕТ "Батрум" - Р. Б." срещу заповед № ДК-02-БС-29 от 10.07.2009 г. на началника на РДНСК-Б., с която на основание чл. 225, ал. 1 във вр. с ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат установения незаконен строеж: "Автосервиз" (под № 22 по схема на община Б.) в зоната на ж. п. гара "Вл. Павлов". За да отхвърли оспорването, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на установената административна процедура и при правилно приложение на материалния закон. Обосновал е извод, че описаният в заповедта обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен през 1997 г. - 1998 г. без строителни книжа, по отношение на който не са налице предпоставките за търпимост съгласно § 16, ал. 2 и 3 ПР ЗУТ, както и тези на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ предвид времето на изграждането му. Достигнал е до заключение, че е налице незаконен строеж, който подлежи на премахване на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ. Решението е неправилно. Незаконосъобразно съдът е приел, че липсата на съставените констативни актове по чл. 225, ал. 3, изр. 1 (редакция ДВ, бр. 61/2007 г.) ЗУТ не е съществено нарушение, тъй като има достатъчно доказателства, които установяват релевантните за спора факти. Съгласно цитираната разпоредба заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на ДНСК. С него се поставя началото на административното производство. Констативният акт е задължителна част от процедурата по постановяване на заповед със съдържание като оспорената и предпоставка за това. В случая, след като съдът служебно е изискал административната преписка на основание чл. 152, ал. 4 АПК, вместо констативните актове № 34 и № 35 от 23.04.2009 г., въз основа на които е издадена оспорената заповед, е представено извлечение от актовата книга на РДНСК-Б. и констативен протокол от 18.10.2016 г., в който се посочено, че такава не е открита. Съдът е обосновал изводите си на заключението на вещото лице, което също се позовава на непредставените констативни актове. По делото са налице данни, че такива са били съставени, но тяхната липса е пречка да се извърши цялостен контрол за законосъобразност на административния акт, издаден въз основа на тях, тъй като не може да се извърши проверка на всички направени от органа фактически установявания, имащи значение за конкретния случай. В констативния акт следва да се съдържат факти относно местоположението, вида, състоянието и параметрите на строежа, установени при извършената от длъжностните лица проверка. Заключението на съдебно-техническата експертиза не може да замести мотивите на административния орган, които се основават на констатациите в липсващите актове. В обжалваното решение съдът правилно е посочил, че непредставянето им е с последиците на несъставяне на такива, но незаконосъобразно е приел, че допуснатото нарушение на процесуалните правила не влияе на законосъобразността на заповедта. Безспорно установената липса на констативните актове е нарушение на императивния характер на разпоредбата чл. 225, ал. 3, изр. 1 ЗУТ и представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до отмяната на издадената заповед само на това основание. Предвид изложеното жалбата срещу оспорения акт е основателна и като е отхвърлил същата, първоинстанционният съд е постановил неправилно поради нарушение на материалния закон решение, което следва да бъде отменено. Вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, с което оспорената заповед се отмени като незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 3 АПК. При този изход на делото и с оглед своевременно заявеното искане на касационния жалбоподател се дължат разноските за двете инстанции, представляващи внесени държавни такси в общ размер на 75 лева. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,