Решение № 2766 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1039/2012 г.

Решение № 2766 от 24.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1039/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Илинден", ул. "Кукуш" № 1, чрез пълномощника му М. С., срещу Решение № 1728/15.12.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1323/2011 г., с което се оставя без уважение жалбата на Дружеството срещу Решение № РД 19-625/02.11.2011 г. на Ректора на Софийски университет "Св. Климент Охридски" за обявяване на класиране и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Софийски университет "Св. Климент Охридски" по една обособена позиция: Позиция 1: Телефонни разговори, мобилен интернет, доставка на мобилни телефонни апарати и аксесоари към тях". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно поради противоречие с материалноправни разпоредби и необоснованост. Неправилно е, тъй като с него се потвърждава решение на възложителя, което е издадено при нарушаване на принципа за равнопоставеност при възлагане на обществените поръчки, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а е необосновано предвид факта, че крайните изводи на КЗК, изложени в него не съответстват на събраните доказателства по преписката. По-конкретно, възложителят е допуснал участието и класирането на участника БТК, който е нарушил изискването, заложено в Поканата и в Документацията за участие и е подал офертата си след 17.00 часа на 24.10.2011 г. Развити са и подробни аргументи за нарушения при оценяването по тарифен план Б; оценяването по два тарифни плана, които са с идентични условия, а не различни; не става ясно как са оценени безплатните минути. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена предвид това, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материално-правни разпоредби и необосновано и отново моли да бъде отменено като се вземат предвид аргументите, изложени в самата жалба. Ответникът - Софийски университет "Свети Климент Охридски" гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, защото е издадено правилно и законосъобразно. Предоставени са достатъчно доказателства, включително и записи от видеокамери, които удостоверяват внасянето на офертите в деловодството на СУ. Това е станало в съответния срок, поради което комисията е допуснала офертите до разглеждане. Необходимо е все пак технологично време физически, за да се приключи оформянето на документите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София също не заявява становище. Жалбата на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, като се вземе предвид факта, че срокът изтича в неприсъствен ден с оглед обявяването на 2 януари 2012 г. за почивен ден с Решение № 834 от 17.11.2011 г. на Министерския съвет за разместване на почивни дни през 2012 г., поради което при условията на чл. 60, ал. 6 от ГПК, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1728 от 15.12.2011 г. по преписка № КЗК - 1323/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 122о от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № РД 19-625/02.11.2011 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с покана, по реда на НВМОП, с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност за нуждите на Софийски университет "Св. Климент Охридски" по една обособена позиция: Позиция 1: Телефонни разговори, мобилен интернет, доставка на мобилни телефонни апарати и аксесоари към тях", открита с решение № РД 19-602/18.10.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че подадената пред нея жалба е неоснователна. На първо място за неоснователно е прието твърдението, че комисията, респ. възложителят са извършили грубо нарушение на принципите на равнопоставеност, тъй като на първо място е класиран участник, чиято оферта е подадена след изрично определения краен срок за подаване на оферти, поради което е трябвало да бъде върната от възложителя и недопусната до участие в процедурата. В тази връзка КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от НВМОП, според която, при приемане на оферта, върху плика се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ, а съгласно текста на ал. 4, възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаване или в незапечатан, прозрачен или скъсан плик. От приложеното по преписката извлечение от входящ регистър е видно, че първоначалната оферта на участника "БТК" АД е регистрирана в деловодната система на възложителя с вх. № 68-00-1-182/24.10.2011 г., с посочен час на регистрация 17:01:40. КЗК е приела, че е логично поради факта, че самото извършване на физическото обработване на документите и завеждането им в деловодната система на възложителя от определения за това служител отнема време, че в представеното извлечение от деловодната система е отбелязан часът, в който е приключило обработването на документите, подадени от участника, т. е. че посоченият във входящия регистър час не е часът на самото представяне на първоначалната оферта на участника на възложителя за участие в процедурата, а часът, в който е приключило завеждането на същата в деловодната му система, а още повече, че в регистъра, както и върху офертата на участника "БТК" АД не е отбелязано, че същата е подадена след изтичане на крайния срок за получаване и е направила извод, че офертата е надлежно подадена, в рамките на определения краен срок, поради което законосъобразно е приета и не е върната от възложителя. За да прецени основателността на следващото твърдение на жалбоподателя, свързано с оспорване оценката по тарифен план Б, посочена в таблицата Ценовата оценка, а именно, че при спазване на методиката, посочената стойност 17,50 лв. в графата "Цена по тарифни планове с отчетени теглови коефициенти" от Приложение № 1 към Протокол № 6 от 31.10.2011 г., всъщност трябва да е 0,13 лв., а крайната му оценка по "Ценова оценка" трябва да бъде 0,32 лв., а не както неправилно е написано в Приложение № 1 към Протокол № 6 от 31.10.2011 г. - ЦО - 7,19 лв., КЗК следва да e направила съответните пресмятания по заложените в методиката формули за подпоказателите на Ценовата оценка по тарифен план Б, получени от конкурсната комисия и тези, получени при изчисленията и отразени в жалбата на "Мобилтел". Посочила е, че видно от документацията за участие, критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели за оценка Ценова оценка (ЦО) с тежест 70 %, Времева оценка (ВО) с тежест 20 % и Техническа оценка (ТО) с тежест 10 %. Подпоказателите в Ценовата оценка (11 броя) участват с тегловен коефициент (от 0,5 % до 30 % тежест) при формирането на цената за всеки от двата тарифни плана. Цената е резултат от оферираните цени от участника по всеки показател, умножени по съответния тегловен коефициент. Тарифен план А е с 60 % тежест в общата цена, а тарифен план Б е с 40 % тежест в общата цена. Ценовата оценка (ЦО) се формира като сбор от среднопретеглените цени на тарифен план А и тарифен план Б по методиката в таблица "Ценова оценка", а точките по показателя Ценова оценка се определят по формулата Минимална ЦО от всички участници / ЦО на оценяваната оферта, умножено по 70. След събиране на получените стойности на среднопретеглените цени по отделните подпоказатели по тарифен план Б и умножаване на получения сбор с тегловен коефициент 40 %, се получава резултат за тарифен план Б от 0,13 лв. При изчисляване на общата Ценова оценка и по двата тарифни плана, КЗК е получила резултат от 0,32 лв., а не посочената от комисията стойност от 7,19 лв. След прилагане на предвидената в документацията формула, КЗК е изчислила и крайните точки на показателя Ценова оценка (ЦО) на жалбоподателя, които са в размер на 32,81 точки, в резултат на което, комплексната оценка (ИНИО) на офертата на жалбоподателя се променя и след прилагане на формулата за ИНИО, КЗК е получила стойност от 62,75 точки вместо изчислената от комисията и възприета от възложителя ИНИО в размер на 31,40 точки. Но въпреки тези установени нарушения КЗК е приела, че доколкото крайното класиране не се променя, посочените грешки в изчисленията на показателя Ценова оценка на жалбоподателя са несъществени. По отношение на твърдението, че участникът "БТК" АД не е изпълнил изискванията на възложителя да предложи два тарифни плана, тъй като предложените условия по отделните подпоказатели в таблицата за Ценовата оценка и по двата тарифни плана са абсолютно еднакви, КЗК е констатирала, че съгласно раздел III. "Пълно описание на предмета на поръчката" от документацията за участие, възложителят е предвидил, че около 15 % от служебните абонати на университета ще се ползват с по-висок кредитен лимит на SIM картите и по-голям набор от допълнителни услуги и по тази причина, възложителят е разделил оценяването в две групи - SIM карти в тарифен план А и SIM карти в тарифен план Б. Съгласно т. 1.1 от раздел IV. "Технически изисквания", всеки участник следва да предложи два тарифни плана: Тарифен план А (170 карти) и Тарифен план Б (30 карти). Никъде в документацията за участие, възложителят не е заложил изискване предлаганите цени по отделните подпоказатели на Ценовата оценка по двата плана задължително да са различни, а е заложил изискване за допълнителни услуги и кредитен лимит, като тези допълнително предвидени изисквания са изисквания, които не подлежат на оценяване съгласно утвърдената методика за оценка на офертите. Предвидените от възложителя подпоказатели на Ценовата оценка са еднакви и за двата тарифни плана. Видно от Приложение № 1 - Сравнителна таблица на окончателните предложения на участниците в процедурата, участникът "БТК" АД е предложил еднакви стойности по отделните подпоказатели от Ценовата оценка и доколкото участникът е направил конкретни предложения по всички подпоказатели, включени в Ценовата оценка, поотделно и за двата тарифни плана, КЗК е счела, че е изпълнил изискванията на възложителя, а още повече, жалбоподателят също е предложил идентични условия по двата тарифни плана, с изключение на предложената цена по подпоказател цена на 1 минута национален разговор към фиксирани мрежи, след изчерпване на безплатните минути. За неоснователно е прието и следващото твърдение в жалбата, а именно че участникът "БТК" АД е предложил безплатни минути и по двата тарифни плана, като е оферирал безплатни минути за национални разговори от собствена мрежа в размер на 89280 броя. Едновременно с това е дал 1 (една) безплатна минута към фиксирани мрежи и е посочил като цена на 1 минута национален разговор към фиксирани мрежи, след изчерпване на безплатните минути от 0,01 лв., поради което по този показател предложението става неоценяемо, защото не може да бъде приложена методиката при такова разделяне на оферираните минути. Във връзка с това оплакване КЗК е констатирала от Приложение № 1 - Сравнителна таблица на окончателните предложения на участниците в процедурата, таблицата за Времевата оценка (ВО), че по отношение на участника "БТК" АД са посочени следните окончателни предложения по отделните подпоказатели на ВО: Брой безплатни минути национален разговор с абонати от собствена мрежа - 89 280; Брой безплатни минути национален разговор с абонати от други мобилни мрежи - 0 и Брой безплатни минути към фиксирани мрежи - 1. В окончателния доклад на комисията до възложителя, в таблицата за Времева оценка за участника "БТК" АД, за подпоказател Брой безплатни минути национален разговор с абонати от собствена мрежа са посочени 44 640 минути. Комисията е отбелязала, че предложеният брой безплатни минути национален разговор с абонати от собствената мрежа - 89 280 са практически невъзможни за реализация от един мобилен телефон в рамките на месеца (31 дена по 24 часа по 60 минути = 44 640 минути), поради което, за целите на оценяването, предложението е редуцирано до максимално възможното за месеца - 44 640. КЗК е счела, че комисията правилно е приела, че участникът е предложил максимален брой безплатни минути по посочения подпоказател (ВО), поради което правилно е заместила предложението му с максимално възможния брой минути, които могат да бъдат реализирани от мобилен телефон в рамките на един месец. Съгласно методиката, подпоказателите във Времевата оценка (3 броя) участват с тегловен коефициент (от 5 % до 45 % тежест) при формирането на минутите за всеки от двата тарифни плана. Оценката е резултат от оферираните минути от участника по всеки показател, умножени по съответния тегловен коефициент. Среднопретеглените минути по тарифни планове отчитат тежестта на план А и план Б в общите минути - съответно 60 и 40 процента. Времевата оценка (ВО) се формира като сбор от среднопретеглените минути на тарифен план А и Б по методиката в таблица "Времева оценка". Участникът "БТК" АД е посочил конкретен брой безплатни минути по всеки един от подпоказателите, който брой, след умножаване със съответния тегловен коефициент, дават броя на среднопретеглените минути по двата тарифни плана, а техния сбор определя точките, които участникът получава по показателя Времева оценка. В документацията за участие възложителят е предвидил да се предложат конкретен брой минути по отделните подпоказатели на ВО, това изискване точно е спазено от класирания на първо място участник и в този смисъл направеното от него предложение е коректно, по отношение на него могат да бъдат приложени утвърдените с документацията формули за определяне на среднопретеглените минути по двата тарифни плана, както и да бъде изчислена общата оценка на показателя Времева оценка. КЗК е посочила, че конкретният смисъл на предложението на участника е, че всички минути, които ще бъдат изговорени от абоната в национален разговор с абонати от собствената мрежа ще бъдат безплатни, което по никакъв начин не изключва и предлагането на конкретен брой безплатни минути за разговори с абонати от други мобилни мрежи или към фиксирани мрежи и в този смисъл твърдението, че участникът некоректно е разделил предлаганите от него безплатни минути, че не е ясно какви точно безплатни минути предлага, както и че предложението му е неоценяемо е прието за неоснователно. Относно твърдението на жалбоподателя, че предложенията и на двамата участници за конкретния показател Времева оценка са абсолютно равностойни и е следвало да бъдат оценени с еднакъв брой точки, а вместо това комисията неправилно е оценила предложението на "БТК" АД с двойно повече точки от предложението на жалбоподателя, КЗК е цитирала Доклада на комисията до възложителя, според който в таблицата за Времевата оценка, участникът "БТК" е предложил следното: Брой безплатни минути национален разговор с абонати от собствена мрежа - 44 640 минути; Брой безплатни минути национален разговор с абонати от други мобилни мрежи - 0 минути и Брой безплатни минути към фиксирани мрежи - 1 минута, а участникът "Мобилтел" е предложил следното: Брой безплатни минути национален разговор с абонати от собствена мрежа - 44 640 минути; Брой безплатни минути национален разговор с абонати от други мобилни мрежи - 0 минути; Брой безплатни минути към фиксирани мрежи - 0 минути, тоест направените предложения от двамата участника са подобни, с една разлика. Времевата оценка на участника "Мобилтел" ЕАД е изчислена на 20 088,00 точки, а на участника "БТК" АД - 20 088,10 точки, т. е, предложенията и на двамата участници са изчислени съобразно методиката за оценка и имат съвсем малка разлика в присъдените точки, а не двойно повече точки на участника "БТК" АД. Относно твърдяната неяснота, че комисията не е отразила оценките по показателя Техническа оценка и включените в него подпоказатели, които получават офертите на двете дружества нито в протокола от нейната работа и приложенията към него, нито в друг акт, което води до нарушаване на принципа на прозрачност - един от основните принципи при възлагането на обществените поръчки, КЗК се е позовала на Методиката за оценка на показателя Техническа оценка (ТО), подпоказателите (10 броя) в ТО участват с тегловен коефициент (от 1 % до 20 %) при формирането на среднопретегления брой точки, в които е предвидено, че оценката по всеки показател може да бъде от 0 до 10 точки. Всеки участник трябва да представи подробно предложение по всеки от показателите, включително условията/ограниченията, ако има такива. При точкуването на показателите, комисията се ръководи от възможността на възложителя да се възползва от направените от конкретния участник предложения и от степента на съответствието им с нуждите на възложителя СУ "Св. Климент Охридски". Техническата оценка (ТО) е резултат от предложенията на участника по всеки показател, точкувани от комисията и умножени по съответния тегловен коефициент, съгласно таблицата "Техническа оценка". От писмените доказателства по преписката КЗК е установила, че в окончателния доклад до възложителя, в таблицата за Техническа оценка, по отношение и на двамата участници комисията е посочила техните конкретни предложения по всеки един от подпоказателите, включени в показателя Техническа оценка, посочен е и броя точки, присъдени за всеки един от подпоказателите, включени в оценката. От таблицата е видно, че по всички подпоказатели и на двамата участници са присъдени по 10 точки, като единствено по подпоказателя "Абонаментен план за мобилен интернет - включени данни на пълна скорост", предложението на "Мобилтел" ЕАД от 512 МВ е оценено с 6,83 точки, а предложението на "БТК" АД от 750 МВ е оценено с 10 точки. Съгласно таблицата, комисията е изчислила, че Техническата оценка на участника "Мобилтел" ЕАД е 9,44 точки, а на участника "БТК" АД - 9,50 точки. Комисията е спазила предвидената от възложителя методика за оценка, описала е конкретните предложения на участниците по отделните подпоказатели на ТО и е посочила конкретния брой точки, с които ги оценява, поради което действията на комисията са законосъобразни и не е налице твърдяното нарушение на принципа за прозрачност при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК решение № РД 19-625/02.11.2011 г., на основание чл. 57, ал. 5 във връзка с чл. 42 от НВМОП и протоколи, придружени с Доклад от 31.10.2011 г. на комисията, назначена със заповед № РД 19-611/25.10.2011 г., Ректорът на Софийски университет "Свети Климент Охридски" е обявил класирането по обособена позиция: Телефонни разговори, мобилен интернет и доставка на мобилни телефонни апарати с аксесоари към тях", както следва: 1-во място "БТК" АД със 100 точки и 2-ро място "Мобилтел" ЕАД със 31,40 точки и е обявил за изпълнител на малката обществена поръчка - договаряне с покана класирания на първо място "БТК" АД. По тази жалба, пред Комисията за защита на конкуренцията, която е единственият административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е образувана преписка № КЗК - 1323/2011 г. КЗК е разгледала всички оплаквания на класирания на второ място "Мобилтел" ЕАД и то точно в посочената в жалбата поредност, като е изложила изключително обстойни съображения. Нещо повече, КЗК дори е изчислявала и преизчислявала оценките по показателите и подпоказателите в заложената от възложителя Методика с единствената цел да провери основателността на твърденията за неясни пресмятания и неясно формирана крайна оценка. Както КЗК, така и ВАС намира, че няма допуснати съществени грешки и нарушения при прилагането на Методиката за оценка на офертите с основен критерий "икономически най-изгодна оферта" (ИНИО) по Тарифен план Б, оценяване по два тарифни плана и при предложенията за брой безплатни минути. Аргументите на КЗК, които са подробно посочени по-горе, се споделят напълно и от съдебния състав и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. Дори и на класирания на второ място да се дадат изчислените от КЗК 62,75 точки вместо изчислените от комисията на възложителя 31,40 точки, то разликата до 100 точки, дадени на "БТК" АД е достатъчна, за да остане класиран на първо място именно този участник. Поради горното, възраженията в жалбата до ВАС, които се поддържат в същия вид, както са посочени и в жалбата до КЗК, се преценяват като неоснователни. По отношение на оплакването за нарушение на принципа на равнопоставеност при възлагане на обществените поръчки, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, мотивиран с обстоятелството, че участникът "БТК" е подал офертата си след изтичане на крайния срок, следва да се отбележи следното: Безспорно е, че крайният срок за подаване на оферти е 17.00 часа на 24.10.2011 г. Не може да има и спор, че офертата на "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД, с търговско наименование Виваком /VIVACOM/ е регистрирана в деловодната система на възложителя с рег. индекс 68-00-1-182, дата: 24.10.2011 г., час: 17:01:40, което е след срока с 1 минута и 40 секунди. В административната преписка е приложен диск със запис на видеокамера, от който се установява, че представителите на "БТК" влизат в деловодството на СУ в 16:51:31 часа. Безспорно е необходимо технологично време да бъдат обработени представените документи, което в случая е продължило 10 минути. Абсолютно същото време е било необходимо и за обработката на представените документи от "Мобилтел" ЕАД, чиито представители са влезли в 16:46:53 часа, а офертата им е регистрирана в деловодната система на възложителя с рег. индекс 68-00-1-181, дата: 24.10.2011 г., час: 16:56:46. И двете дружества са поставени при еднакви условия, като е съвсем отделен въпроса, че и двете са могли така да организират действията си за депозиране на офертите пред възложителя достатъчно време преди изтичането на крайния срок, а не да пристигнат в последните десет минути, и да се наложи да се спори за една минута. При това положение не може да се приеме, че е допуснато нарушение на закона, респ. на изискването на възложителя като не е върната, а е разгледана и офертата на "БТК", а и дори е и класирана на първо място. С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,