Решение № 3127 от 4.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2021 г.

Решение № 3127 от 4.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11237/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България" 2014-2020 г., подадена чрез юрк. Д. Качериева, срещу Решение № 82 от 14.10.2021 г. по адм. дело № 165/2021 г. на Административен съд - Видин, с което е отменено негово Решение № РД-02-14-1007/09.11.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Бойница в размер на 88 128, 54 лв. или 25 % от допустимите разходи по договор № 33/21.11.2018 г. с изпълнител "Екосол България" АД. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът неправилно е приел, че липсва незаконосъобразно съществено изменение на сключения договор за обществена поръчка, съставляващо незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнението му. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт и присъждане на разноски. Ответникът – община Бойница, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалвания съдебен акт да бъде оставен в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С Решение № 9050 от 04.08.2021 г. по адм. дело № 3804/2021 г. Върховният административен съд е обезсилил Решение № 22 от 04.03.2021 г. по адм. дело № 7/2021 г. на Административен съд – Видин, с което е отменено Решение № РД-02-14-1007/09.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд, който да конституира като страна по делото издателя на оспорения административен акт. При новото разглеждане на делото в изпълнение на задължителните указания на касационната инстанция съдът е конституирал като ответник ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. Съдът е установил от фактическа страна, че община Бойница е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по проект с рег. № с 15.3.1. 045 "Partners in safety", финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г., с водещ партньор по проекта Territorial Administrative unit-Branistea Commune. За разходване на предоставените средства община Бойница е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализиран автомобил за зимно почистване с прикачно оборудване и снегозащитни щитове (огради)". В документацията за участие е предвидено, че срокът за доставка на специализирания автомобил не може да бъде по-дълъг от 90 дни, като участници, предлагащи по-дълъг срок, следва да бъдат отстранени. По проведената процедура е избран изпълнител "Екосол България" АД, с който е сключен договор № 33/21.11.2018 г. С договора изпълнителят се е задължил да достави автомобила с прикачното оборудване във вид, технически данни и характеристики съобразно подробното описание в техническата спецификация на възложителя и техническото предложение на изпълнителя, неразделна част от договора, в срок до 90 календарни дни от началото на изпълнението на договора, който съгласно чл. 4. 1 от договора влиза в сила от неговото подписване, а именно 21.11.2018 г. Съгласно чл. 5, т. 5. 3 от договора доставката и предаването/получаването на специализирания автомобил се удостоверява с подписване на двустранен приемо-предавателен протокол от страните. Съгласно чл. 5, т. 5. 4 изпълнителят уведомява възложителя писмено в срок от 7 дни за датата и часа на доставката, като при предаването на автомобила изпълнителят следва да осигури необходимото време за преглед за несъответствия, което време не може да бъде по-дълго от 7 дни. При констатиране на явни несъответствия по смисъла на чл. 5, т. 5. 6 от договора възложителят има право да откаже да подпише приемо-предавателен протокол, като в този случай страните подписват констативен протокол, в който се описват констатираните несъответствия. След отстраняване на несъответствията в срок страните подписват приемо-предавателен протокол за приемане на доставката. С писмо от 12.02.2019 г. "Екосол България" АД е уведомило възложителя, че има готовност за доставка на оборудването по договора на 18.02.2019 г. Със Заповед № 50 от 14.02.2019 г. на кмета на община Бойница е определена комисия за приемане на специализирания автомобил. Съгласно приложения по делото констативен протокол от 18.02.2019 г. на същата дата в 13, 00 ч. комисията се е събрала пред сградата на общинската администрация, като е установила, че доставеният автомобил е: специализиран автомобил за зимно почистване марка: MAN, модел: TGM 13. 250 4x4 ВВ, окомплектован със снегоринно гребло и роторна снегоринна фреза; Шаси номер: WMAN37ZZ1KY391366; Двигател номер 22852825015284. Комисията е изискала от изпълнителя да й се предостави договореното време за установяване наличието или липсата на несъответствия предвид множеството технически параметри на доставения автомобил и прикачното му оборудване, а именно предвидения срок от 7 дни. На 25.02.2019 г. комисията е приела, че доставеният автомобил отговаря на всички технически параметри от техническата спецификация, неразделна част от сключения между страните договор, но липсва инструкция за експлоатация на български език, както и документация, съдържаща препоръки за правилна експлоатация, съгласно чл. 5, т. 5. 1 от сключения между страните договор, поради което е предложено възложителят да укаже на изпълнителя "Екосол България" АД в 14-дневен срок от съставянето на констативния протокол да отстрани установените несъответствия, след което да се състави приемо-предавателен протокол. На 06.03.2019 г. е изготвен приемо-предавателен протокол относно предаване и приемане на автомобила ведно с инструкция за експлоатация и поддръжка. С протокол от 21.03.2019 г. е предадена документацията за регистрация на автомобила в КАТ. Въз основа на горната фактическа обстановка административният орган е приел, че договорът е изпълнен на 06.03.2019 г., т. е. за срок от 105, а не от 90 календарни дни, с което договореният срок е превишен с 15 дни. Това обстоятелство е прието като съществено изменение на договора за обществена поръчка, въвеждащо условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на поръчката, биха привлекли към участие допълнителни участници и биха довели до класиране на друг кандидат. Посочено е, че неизпълнението на договора в срок не се дължи на непредвидени обстоятелства. Според административния орган същественото изменение на договора съставлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определена е финансова корекция в размер на 88 128, 54 лв. или 25 % от стойността на финансираните от ЕСИФ допустими разходи по договор № 33/21.11.2018 г., сключен с "Екосол България" АД. При определянето на основата за изчисление на финансовата корекция е изваден собственият принос на бенефициера от 2 %. От правна страна съдът е приел, че актът е незаконосъобразен поради противоречие на материалноправните разпоредби. Този извод е мотивиран със съображения, че възложителят не е извършил нарушение на сочените в административния акт разпоредби на националния закон. Посочените от органа действия на бенефициера не представляват изменение на договора, същите са изцяло в съответствие с клаузите на договора, анализът на които сочи, че изрично са разграничени действията по доставка и по приемане на автомобила. Според съда автомобилът е доставен в уговорения срок - до 19.02.2019 г., но не съобразно уговорената окомплектовка, поради което е приет едва след отстраняване на несъответствията. Горните възможности обаче са изрично предвидени в договора и не представляват изменение на същия. Решението е валидно, допустимо и правилно. Трайно се приема в съдебната практика, че забавата при изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка не е равнозначна на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 8841 от 23.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3410/2021 г., VII о.). При това положение е безпредметно изследването на въпроса дали е бил спазен или не срокът за изпълнение на договора, дали забавянето е могло и е следвало да бъде предвидено от страните, както и дали е налице обективна причина за забавянето или същата се дължи на неточна преценка от страна на изпълнителя. По тези съображения касационната инстанция не следва да обсъжда тези въпроси и изложените във връзка с тях съображения на първата инстанция. Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. По тези съображения констатацията на административния орган за нарушение на посочените разпоредби на ЗОП е обоснована при неправилно приложение на закона. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността (липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство), то съставът на нередността не е осъществен и не е налице основание за определяне на финансова корекция на общината. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение