Решение № 2369 от 10.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12071/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОПНОИР) срещу Решение 21794 от 30.10.2024 г. по адм. дело 7326/2024 г. на Административен съд - София-град (АССГ). С обжалваното решение е отменено Решение 0401-29 от 20.06.2024 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Софийския университет "Св. Климент Охридски" (СУ) е определена финансова корекция, в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 80.09-297/29.11.2023 г. с Контракс АД, за нередност за нарушение чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че не е налице нарушение при възлагането на процесната обществена поръчка, тъй като действията на възложителя по включване в една обществена поръчка на доставка на мебели и доставката/изработката на метални решетки и метални рамки, несъмнено ограничава кръга на потенциалните участници. Счита за неправилни и необосновани и изводите на съда, че CPV кодът не е определящ за предмета на обществената поръчка и че преценката за това какъв е предметът на поръчката, следва да се направи не от съдържанието на техническата спецификация, където възложителят определя своите изисквания към търсените строителство, доставки или услуги, а към критериите за подбор и описанието на обществената поръчка. Не споделя изводите на съда, че посочването на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП в процесната обществена поръчка, а именно доставка на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, заем и т.н. е достатъчен елемент, който да определи неправилност на направените от УО констатации, както и извода, че от възложителя не е поставено изрично изискване, доставените артикули да са произведени от участниците, което следва и от утвърдените критерии за подбор, съобразно които е изискано участниците да докажат опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно по доставка/и, а не по изработка. В този смисъл излага подробни доводи и сочи, че видно от Приложение 2 и 3 към Техническата спецификация (ТС) на поръчката, металните рамки и метални решетки, следва да се доставят след вземането на конкретни размери на място по индивидуалния интериорен проект на сградата, предвид което несъмнено предметът на поръчката не е само доставка, както неправилно приема първоинстанционният съд, а включва и изработка, тъй като е необходимо посочените елементи да се изработят конкретно за тази обществена поръчка и съобразно проектите, част от ТС. Счита, за неправилни и изводите на съда, че предвидената от възложителя възможност за използване капацитета на трети лица или подизпълнители от заинтересованите участници, опровергава констатациите на УО в акта, че са поставени необосновани пречки пред участниците, които се занимават само с производството на мебели или само с производството на метални елементи и сочи, че действително законът допуска използването на подизпълнители или трети лица, както и създаването на обединения за участие в обществените поръчки, но тази възможност не следва да служи за ограничаване на икономическите оператори под предлог, че ако не могат да изпълнят доставката на мебелите и металните елементи заедно, ще могат да включат подизпълнител или трето лице. Обосновава изводи, че видно от процесната обществена поръчка, не е налице специфика в предмета на същата или законова разпоредба, която да предполага включването на металните рамки и решетки в обществена поръчка за изработка и доставка на мебели, като единственото общо между металните елементи подлежащи на изработка и доставка и мебелите е, че се намират в една сграда. Счита, че включването в техническата спецификация на разнородни продукти възпрепятства участието в поръчката на лица, специализирани само в доставката и монтажа на мебели от една страна и доставката и монтажа на метални елементи от друга, тъй като посочените от възложителя метални решетки и рамки в ТС на поръчката, представляват интерес на различни икономически оператори, от тези предлагащи доставка и монтаж на мебели. Предвид изложеното счита, че несъмнено в настоящия случай, възложителят е допуснал нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба Софийският университет "Св. Климент Охридски" - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско/юрисконсултско възнаграждение от касатора. Ответникът се представлява от адвокат Х. Ничев. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 28.02.2018 г. между Управляващия орган на ОПНОИР и Софийския университет "Свети Климент Охридски", е сключен Административен договор BG05MOP001-1.003-0002-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 29 203 118, 38 лв. по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, процедура BG05M20P001-1.003 Допълваща подкрепа за български научни организации, изпълняващи проекти по рамкова програма Хоризонт 2020, конкурс WIDESPREAD-Teaming, фаза 2, за изпълнение на проект BG05MOP001-1.003-0002 Големи данни за интелигентно общество. На 18.09.2023 г., с Решение 640, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж и гаранционно поддържане на мебелировка по проект Големи данни за интелигентно общество (GATE), Договор BG05MOP001-1.003-0002-C01 на ОП НОИР. На 29.11.2023 г. между Софийския университет Св. Климент Охридски и Контракс АД е сключен Договор 80.09-297 с предмет Доставка, монтаж и гаранционно поддържане на мебелировка, на стойност 1 119 300, 00 лв. без ДДС, съответно 1 343 160, 00 лв. с ДДС. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/327320. На 23.05.2024 г. ръководителят на УО на ОПНОИР уведомява бенефициера за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.06.2024 г. Софийският университет "Св. Климент Охридски" представя възражение. На 20.06.2024 г., с Решение 0401-29, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР определя на Софийският университет Св. Климент Охридски финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 80.09-297 от 29.11.2023 г. с Контракс АД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Анализирайки относимата нормативна регламентация първоинстанционният съд приема, че изводът на УО за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е изведен на база различното естество на търсените артикули мебели и метални изделия, предполагащи различна квалификация и икономическа дейност на лицата, които ги доставят, като аргумент за това са различните кодове на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 г. относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV). Съдът приема, че противно на изводите на УО, възложителят е спазил изискванията на закона, като в обявлението на процесната обществена поръчка е посочил основния според него CPV код за дейностите предмет на същата, а именно CPV код 39100000 Мебелировка, който е относим към болшинството артикули от таблицата към ТС (с изключение на тези по позиции 38 Метални рамки и 49 Метална решетка), тъй като предвид описанието на предмета на поръчката, същият включва доставка на мебелировка. Първоинстанционният съд посочва, че действително за металните изделия конкретния CPV код е различен и същият не е посочен в обявлението на поръчката, но този пропуск, неправилно е анализиран и приет за нарушение от страна на УО, доколкото е преодолим с правилото на чл. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Приема за несподелими изводите на УО, че дейностите по изработка на мебели по естеството си са различни от тези за изработка на метални изделия, което налага различна професионална компетентност на лицата, които ще изпълняват въпросните дейности, предвид което необосновано се ограничават потенциалните участници, които по предмет на дейност се занимават с доставка на мебели, тъй като въпреки, че същата е обявена като възлагане с предмет доставка на мебели, в себе си тя включва и дейности, които са вън от предмета на дейност на участниците, доставящи мебели. Според съда, от страна на възложителя в цялостната документация на процесната обществена поръчка, никъде не е поставено изискване, че избраният за изпълнител участник следва задължително да бъде и производителят на доставените мебели, като на последния е предоставена възможност да се използва и капацитета на трети лица и подизпълнители. Приема, че по отношение на изискването за опит от участниците, възложителят изрично е уточнил, че под дейност и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да се разбира доставка/и (а не изработка) и/или монтаж на мебели и/или обзавеждане. Въз основана на изложеното, съдът счита за необосновани изводите на УО, че с оглед естеството на търсеното обзавеждане (мебелировка) и това на металните изделия, обединяването им поставя необосновани пречки пред онези стопански субекти, занимаващи се само с производство на мебели или само с производство на метални елементи, съответно не е налице и соченото предимство за лицата, занимаващи се и с двете дейности едновременно. Излага доводи за липса на нарушение, а от там и за липса на основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В § 2, т. 54 ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации". При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Административният орган прима, че от страна на бенефициера е осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, изразяващо се в това, че Техническата спецификация на процесната обществена поръчка, не осигурява равен достъп на кандидатите по процедурата за възлагане на обществената поръчка и създава необосновани пречки пред възлагането на същата в условията на конкуренция, тъй като CPV кодът на поръчката, посочен в обявлението е 39100000 Мебелировка, като в същия не попада изработката на метална решетка и метални рамки, посочени в ТС. Приема, че участие в процедурата не биха могли да вземат кандидати, които се занимават с дейност по изработка и монтаж на метални елементи, тъй като поръчката е обявена като такава с предмет доставка на мебели. От друга страна счита, че необосновано се ограничават и потенциалните участници, които по предмет на дейност се занимават с доставка на мебели, но не могат да изпълнят доставката и монтажа на включените в предмета метални артикули и е счел, че в случая в поръчката биха могли да вземат участие само онези икономически оператори на пазара, които освен доставка на мебели, биха могли да извършат и изработка и монтаж на метални решетки и метална рампа. Тези изводи са неправилни. На първо място следва да се посочи, както правилно приема и първоинстанционният съд, че Общият терминологичен речник (CPV) има само вторично значение, доколкото изпълнява допълнителна функция спрямо описанието на предмета на поръчката, като спомага преодоляването на трудностите, произтичащи от различните езици, използвани в държавите членки на ЕС, предвид което непосочването на относимия CPV код за два от артикулите (метална решетка и метални рамки) не следва да се вменява като нарушение на бенефициера, доколкото видно от Техническата спецификация, основният предмет на процесната обществена поръчка е свързан с доставка, монтаж и гаранционно обслужване на мебелировка, в това число на фотьойли, маси, пейки, бюра, столове, плотове и др. подобни. Видно от техническата спецификация на процесната обществена поръчка, действително в предмета на същата, наред с мебелировката и прилежащите към нея артикули, е предвидена и доставката на метални елементи, посочени в позиции 39 Метална решетка и 43 Метални шкафове, които не попадат в посочения в обявлението CPV код 39100000 Мебелировка, описващ предмета на поръчката. Неправилни и необосновани са изводите на касатора, че с посочването на металните елементи в ТС, същите като част от предмета на поръчката, водят до ограничаването на участието на заинтересованите икономически оператори, тъй като, както правилно приема и първоинстанционният съд, от страна на възложителя, никъде в цялостната документация по процесната обществена поръчка, не е поставено изрично изискване участниците в поръчката да бъдат производители на съответните мебели и метални елементи, предвид което отделните елементи, част от поръчката, е напълно възможно да бъдат доставени и монтирани от един и същ участник. Изложеното се потвърждава и от направеното уточнение от възложителя във връзка с изискването, поставено в Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, а именно, че под дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира доставка/и и/или монтаж на мебели и/или обзавеждане, от което следва, както правилно приема и първоинстанционният съд, че от възложителя не се изисква участникът да бъде производител на артикулите, предмет на поръчката. Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви във връзка с процесното нарушение, които настоящият съдебен състав намира за правилни и в съответствие с чл. 221, ал.2, изречение второ АПК намира за ненужно да преповтаря. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 49. ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Софийския университет "Св. Климент Охридски" направените по делото разноски. Същите са в размер на 3 600, 00 лв., за адвокатско възнаграждение, видно от доказателствата по делото Договор за правна защита и съдействие от 04.12.2024 г., Фактура 137 от 04.12.2024 г. и преводно нареждане от 18.12.2024 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,