Решение № 763 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7745/2020 г.

Решение № 763 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7745/2020 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на министъра на околната среда и водите срещу решение № 110 от 8.04.2020 г. по адм. дело № 785/2019 г. на Административен съд – Перник. С обжалваното решение Административен съд – Перник е отменил заповед № 1257 от 2.12.2019 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 97, ал. 1 във вр. чл. 89, ал. 1 и 2, т. 1 и 5, чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител е наложил на М. Богданова, на длъжност "главен експерт" в отдел "Управление на речните басейни" в дирекция "Управление на водите" в Министерство на околната среда и водите, дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратил служебното й правоотношение. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и е необосновано – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че съдът погрешно е интерпретирал доказателствения материал по делото и е достигнал до неправилни и необосновани правни изводи. Твърди, че съдът в нарушение на съдопроизводствените правила не е обсъдил обективно и в цялост свидетелските показания по делото, което е опорочило преценката му по съществото на спора. В тази насока поддържа, че съдът неправилно е приел за съществено нарушение обстоятелството, че служителката не е била уведомена за образуваното и проведено от дисциплинарния съвет дисциплинарно производство, не са й поискани надлежно писмени обяснения и не е изслушана от помощния орган. Намира, че при провеждане на дисциплинарното производство са спазени административнопроизводствените правила и не е нарушено правото на защита на дисциплинарно наказаната служителка, като противно на приетото от съда, не е налице нарушение на правилото по чл. 93, ал. 1 ЗДСл, т. к. писмените обяснения не са представени и не е изслушана от органа по назначаване по нейна вина. Счита, че е спазена и специалната процедура по чл. 333, ал. 1 КТ, предвид обстоятелството, че служителката страда от заболяване, визирано в Наредба № 5/1987 г., като изводите на съда в обратна насока са изградени при неточно тълкуване и прилагане на нормативната уредба. При тези съображения, подробно развити в касационната жалба, иска да се отмени обжалваното решение и се реши спора по същество като се отхвърли първоначалната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответницата по касационната жалба – М. Богданова, чрез пълномощника си, представя писмен отговор, в който поддържа, че обжалваното решение е правилно и не са налице касационни основания за отмяната му. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, при следните съображения: Съдът е установил релевантните фактически обстоятелства по делото, подробно ги е описал, обсъдил е писмените и гласни доказателства, като по отношение на последните е посочил кои от тях кредитира и защо. По делото е установена следната фактическа обстановка: М. Богданова е назначена по служебно правоотношение на длъжност "главен експерт" в отдел "Управление на речните басейни" в дирекция "Управление на водите" в Министерство на околната среда и водите, като заема длъжността на непълно работно време - на 4 часа. Служителката страда от заболяване, за което й е призната с експертно решение на ТЕЛК 80 % намалена работоспособност, като същото попада в списъка със заболявания по чл. 1, ал. 1 от Наредба № 5 от 20.02.1987 г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 от Кодекса на труда. С доклад изх. № 95-00-4956 от 12.09.2019 г. директорът на дирекция "Управление на водите" е уведомил министъра на околната среда и водите, че за месеците юли и август служителката М. Богданова не се е явявала на работа, като за този период не е представяла болничен лист и не е искала да ползва отпуск, поради което не се е намирала в законно разрешен отпуск. В доклада е направено предложение на служителката да се потърси дисциплинарна отговорност на основание чл. 89 ЗДСл, поради нарушаване на задължението по чл. 23 ЗДСл да спазва работното време и го използва за изпълнение на възложените задължения. Със заповед № РД-703/16.09.2019 г. министърът на околната среда и водите е наредил образуване на дисциплинарно дело срещу М. Богданова и е възложил на дисциплинарния съвет да проведе дисциплинарно производство. Дисциплинарният съвет е провел заседание на 3.10.2019 г., за което е съставен протокол № 1. На заседанието е обсъден доклада на директора на дирекция "Управление на водите", приложените към него доказателства и е прието, че следва да се съберат допълнително доказателства във връзка с вмененото на служителката дисциплинарно нарушение. На 6.11.2019 г. дисциплинарният съвет е провел заседание, съгласно протокол № 2, на което са обсъдени събраните по дисциплинарното дело доказателства. Констатирано е също, че в досието на служителката се намира експертно решение № 2529 от заседание № 143/1.11.2016 г. на ТЕЛК, с което е удостоверена 80 % намалена работоспособност поради общо заболяване, което е за срок от три години и към този момент е изтекло. Дисциплинарният съвет е приел решение, че е налице основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност на служителката М. Богданова за нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 във вр. чл. 23 ЗДСл и с оглед неговата тежест и неблагоприятни последици е предложил на органа по назначаване да й наложи дисциплинарно наказание "уволнение". Министърът на околната среда и водите е отправил покана изх. № 95-00-4936/7.11.2019 г. до служителката М. Богданова, уведомявайки я за образуваното срещу нея дисциплинарно производство по повод нарушение и неизпълнение на служебните й задължения за периода от 1.07.2019 г. до 31.08.2019 г. по чл. 23 ЗДСл за спазване на работното време, в срок от три работни дни от получаване на писмото да представи писмените си обяснения и се яви в кабинета на министъра за изслушване по смисъла на чл. 93, ал. 1 ЗДСл. В поканата е посочено, че може да представя доказателства за твърдените от нея факти и обстоятелства. Към нея е приложена заповедта за образуване на дисциплинарното производство. Поканата е оформена при отказ на служителката да я получи, удостоверен от служителите П. Борисов и Д. Костадинова на 7.11.2019 година. На документа е отбелязано, че писмото е съобщено на М. Богданова и същата е отказала да го получи пред свидетели. За обстоятелствата във връзка с получаване на поканата съдът е събрал гласни доказателства. От показанията на свидетелите – служители на МОСВ и съпругът на жалбоподателката (сега ответница по касация) съдът е установил, че на 7.11.2019 г. служителите на МОСВ са отишли на домашния адрес на М. Богданова, разговаряли са със съпруга й, който взел документите и след разговор с нея ги е уведомил, че тя не се чувства добре, не е контактна и отказва да ги получи. Служителката Д. Костадинова му прочела писмото, след което оформила отказ за получаването му от М. Богданова с подписите на двамата служители. С писмо изх. № 95-00-4956 от 7.11.2019 г. министърът на околната среда и водите е сезирал ТЕЛК да даде експертно мнение по дисциплинарното дело във връзка с предложението на служителката да се наложи дисциплинарно наказание "уволнение". На 8.11.2019 г. в МОСВ е представен болничен лист № Е20198677788 от 7.11.2019 г. за временна неработоспособност на М. Богданова, за периода от 7.11.2019 г. до 11.11.2019 г., с посочена диагноза. На 15.11.2019 г. е съставен протокол, подписан от министъра на околната среда и водите, че към тази дата служителката не е депозирала писмени обяснения и не се е явила за изслушване. С писмо изх. № 95-00-4956 от 15.11.2019 г. органът по назначаването е поискал от дирекция "Инспекция по труда" гр. София при Главна инспекция по труда да даде разрешение по чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ да прекрати служебното правоотношение с М. Богданова, на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл. Към искането е приложено експертно решение № 2529 от заседание № 143/1.11.2016 г. на ТЕЛК. С писмо изх. № 19092404 от 19.11.2019 г. директорът на дирекция "Инспекция по труда" гр. София е дал предварително разрешение, съгласно чл. 333, ал. 1, т. 2 КТ във връзка с решение от 9.03.2017 г. на Съда на ЕС, постановено по преюдициално запитване по адм. дело № 12369/2014 г. на ВАС, V о., приложимо на основание чл. 633 ГПК, за прекратяване на правоотношението с М. Богданова, на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл. На 20.11.2019 г. в МОСВ е представен болничен лист № Е20199087827 от 14.11.2019 г. на М. Богданова, за продължение на временната неработоспособност, считано от 12.11.2019 г. до 1.12.2019 г., с посочена диагноза. На 26.11.2019 г. в МОСВ е постъпило експертно решение № 3846 от заседание № 147 от 30.10.2019 г. на ТЕЛК за преосвидетелстване на М. Богданова за срок до 1.10.2022 г., с призната 75 % неработоспособност, като е посочено, че може да продължи да упражнява настоящата си длъжност. С оспорената заповед № 1257 от 2.12.2019 г. министърът на околната среда и водите, на основание чл. 97, ал. 1 във вр. чл. 89, ал. 1 и 2, т. 1 и 5, чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл, е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратил служебното правоотношение на М. Богданова. След издаване на заповедта за дисциплинарно уволнение, в МОСВ е входирано с вх. № 48-00-702 от 9.12.2019 г. експертно решение № 4031 от заседание № 154 от 12.11.2019 г. на ТЕЛК, в което е посочено, че заболяването е под закрилата на чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ и експертното мнение е, че лицето не следва да се уволнява с оглед нарушените адаптивни възможности на организма. Изложените фактически обстоятелства кореспондират с доказателствения материал по делото и се приемат изцяло от касационната инстанция като точни и обективни. При тези фактически установявания, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентния административен орган, при спазване на изискванията за форма и съдържание, поради което не са налице отменителните основания по чл. 146, т. 1 и 2 АПК. Приел е също, че дисциплинарното наказание е наложено в сроковете по чл. 94, ал. 1 ЗДСл. Съдът е приел, че дисциплинарното производство е проведено при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. В тази насока съдът е посочил, че според данните по дисциплинарната преписка жалбоподателката (ответница по касация) не е уведомена за образуваното срещу нея дисциплинарно производство, не е изслушвана по време на същото и не е поканена да се запознае със събраните материали. Съдът е приел, че разпоредбата на чл. 96, ал. 2 ЗДСл, която предвижда, че дисциплинарният съвет изслушва при необходимост обясненията на държавния служител и обсъжда представените от него доказателства, не изключва като задължение да уведоми служителя за посочените по-горе обстоятелства. По делото не са представени данни за уведомяването й, което е било задължение на дисциплинарния съвет. На следващо място, съдът, въз основа на свидетелските показания, е достигнал до извод, че на 7.11.2019 г. на М. Богданова не е връчено процесното писмо и тя не е отказала да го получи, като съдържанието му е изчетено и оставено на съпруга й. Последното обстоятелство не представлява надлежно получаване, както и надлежен отказ от получаване. Съдът е намерил, че не са спазени изискванията на чл. 46, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК, т. к. съпругът на служителката не е изразявал съгласие да получи писмото-покана. Поради това съдът е приел, че неявяването на служителката и липсата на писмени обяснения в 3-дневен срок, съгласно указанията в поканата не е по нейна вина. При това положение съдът е достигнал до извод, че заповедта е издадена в нарушение на императивното правило по чл. 93, ал. 1 ЗДСл, което представлява самостоятелно основание за отмяната й по чл. 146, т. 3 АПК. Съдът е обсъдил приложението на чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ към служебното правоотношение на служителката и спазването на процедурата при дисциплинарно уволнение на служител, който страда от заболяване, посочено в Наредба № 5/1987 г., предвид заболяването й. Приел е, че съгласно решение от 9.03.2017 г. на Съда на ЕС, постановено по преюдициално запитване по адм. дело № 12369/2014 г. на ВАС, V о., приложимо на основание чл. 633 ГПК и последвалата трайно установена съдебна практика, лицата назначени по служебно правоотношение, които попадат в категориите по чл. 333, ал. 1, т. 1 – 3 КТ също се ползват от предвидената в разпоредбата закрила, която изисква при прекратяване на правоотношението им мнение на ТЕЛК и предварително разрешение на инспекцията по труда. На плоскостта на правилата по чл. 4 и 5 от Наредба № 5/1987 г., съдът е приел, че в случая не е спазена законовата процедура, т. к. разрешението на инспекцията по труда е дадено без да е налице мнение на ТЕЛК, оформено в експертно решение, относно целесъобразността на уволнението. Подчертал е, че приложеното към искането до инспекцията по труда експертно решение № 2529 от заседание № 143/1.11.2016 г. на ТЕЛК е ирелевантно за даването на предварително съгласие. Съдът е приел, че допуснатото нарушение на процедурата по чл. 333, ал. 2 КТ е съществено и представлява основание за отмяна на обжалваната заповед по чл. 146, т. 3 АПК. При тези съображения съдът е постановил обжалвания резултат. Решението е правилно, при следните съображения: Правилно съдът е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентния орган, при спазване на изискванията за форма и съдържание и не страда от пороците по чл. 146, т. 1 и 2 АПК. Не се подкрепя от данните по делото изводът на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на дисциплинарното производство от дисциплинарния съвет. В чл. 96, ал. 2 ЗДСл е предвидено, че дисциплинарният съвет може да изслуша при необходимост държавния служител, от което следва, че участието на служителя в производството пред съвета не е задължително условие за законосъобразност на процедурата. Този извод е обусловен от функциите на помощен орган на дисциплинарния съвет, който изяснява фактите и обстоятелствата от значение за случая и подпомага органа по назначаването при вземането на решение. Дисциплинарната власт да реши налице ли е дисциплинарно нарушение и какво дисциплинарно наказание да наложи принадлежи на органа по назначаване. Поради това в негова тежест е да гарантира правото на дисциплинарно привлеченото лице да се запознае с материалите по дисциплинарната преписка, да му даде възможност да представи и/или поиска събирането на други доказателства, релевантни към дисциплинарната му отговорност. Изпълнението на това задължение може да бъде реализирано в хода на дисциплинарното производство от дисциплинарния съвет, но няма пречка да бъде сторено и от дисциплинарно наказващия орган след изпращане на решението на дисциплинарния съвет. Съществено за законосъобразността на процедурата е лицето да бъде надлежно уведомено, да му бъде предоставена възможност да се запознае със събраните доказателства, да представи и/или поиска събирането на други доказателства, ако прецени и след приключване на дисциплинарното разследване органът по назначаването да приеме писмените му обяснения и го изслуша. Ето защо обстоятелството, че служителката не е била уведомена и изслушана от дисциплинарния съвет по реда и на основание чл. 96, ал. 2 ЗДСл само по себе си не представлява съществено нарушение, водещо до отмяна на уволнителната заповед. Възраженията в касационната жалба в тази насока са основателни и се споделят от касационната инстанция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че противно на приетото от съда, процедурата по чл. 93, ал. 1 ЗДСл е спазена, но по съображения, различни от изложените в обжалваното решение. Съгласно чл. 93, ал. 1 - 3 ЗДСл, дисциплинарно наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. Когато дисциплинарно наказващият орган не е изслушал държавния служител или не е приел и обсъдил писмените му обяснения, съдът отменя дисциплинарното наказание, без да разглежда спора по същество. Разпоредбите на ал. 2 не се прилагат, когато обясненията на държавния служител не са били изслушани по негова вина и не са дадени в определения срок. Неправилно съдът е приел, че поканата от 7.11.2019 г. от органа по назначаване до служителката да даде писмени обяснения и да бъде изслушана не й е надлежно връчена. От доказателствата по делото се установява, че служителите на МОСВ са отишли на домашния адрес на служителката, за да връчат поканата, в която се съдържат данни за образуваното дисциплинарно производство, нарушението на служебните й задължения, за които се ангажира дисциплинарната й отговорност, възможността да представи доказателства и правото й да даде писмени обяснения и да бъде изслушана от органа по назначаване, с приложена към нея заповед за образуване на дисциплинарното производство. Установено е, че по това време М. Богданова е била в дома си и чрез съпруга си е заявила, че отказва да получи поканата. Съпругът й също е отказал да получи поканата и документите към нея, като изчитането на текста на същата е ирелевантно, както правилно е приел съдът. Вярно е, че като мотив е посочено здравословното й състояние, но връчителите не са уведомени, че лицето е в отпуск поради неработоспособност, както и не са им представени документи от здравните власти, от които да е видно, че не е в състояние да получи книжата. Поради това правилно служителите от МОСВ са оформили отказ на лицето да получи поканата. Това обстоятелство обаче, в контекста на развилата се по-късно фактическа обстановка, не е достатъчно, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 93, ал. 3 ЗДСл, т. е. обясненията на държавния служител не са били изслушани и не са дадени в определения срок по негова вина. Както е установил решаващият съд, на следващия ден 8.11.2019 г. в министерството е представен болничен лист, по силата на който служителката е в отпуск поради неработоспособност от 7.11.2019 г. до 11.11.2019 г. Според правилото на чл. 94, ал. 3 ЗДСл, сроковете по ал. 1 не текат, когато държавният служител е в законоустановен отпуск. Правилото от една страна гарантира упражняването на правомощието на дисциплинарно наказващия орган да наложи дисциплинарно наказание в сроковете по чл. 94, ал. 1 ЗДСл, без същото да се преклудира поради отсъствието на служителя на основание законоустановен отпуск и от друга - правото на дисциплинарно привлеченото лице да участва в дисциплинарното производство и защити правата си. При положение, че служителката е представила болничен лист в рамките на дадения й срок да представи писмени обяснения и да бъде изслушана, няма основание да се счете, че не се е възползвала от правото си по нейна вина. Действително за времето от 11.11.2019 г. до 15.11.2019 г., към момента на съставения протокол за това, че служителката не се е явила да бъде изслушана и не е представила писмени обяснения, органът по назначаване не е бил уведомен, че е продължен отпускът й поради временна неработоспособност до 1.12.2019 г., т. к. болничният лист е представен на 20.11.2019 година. Към момента на издаване на оспорената заповед № 1257 на 2.12.2019 г. обаче органът по назначаване е имал знанието, че служителката е в законоустановен отпуск, като видно от поставената диагноза в болничния лист, здравословното й състояние се е влошило и сочи, че обективно не е била в състояние да се възползва от правото си по чл. 93, ал 1 ЗДСл. Органът по назначаване е игнорирал тези релевантни обстоятелства и без да даде възможност на служителката да представи писмени обяснения и да бъде изслушана след отпадане на уважителните причини за неизпълнение на правото й е наложил най-тежкото дисциплинарно наказание. Поради това следва да се сподели изведеният краен извод от решаващия съд, че обжалваната заповед е издадена в нарушение на правилото на чл. 93, ал. 1 ЗДСл, което представлява самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт, без да се разглежда спорът по същество. Правилно съдът е приел, че оспореното дисциплинарно наказание е наложено при допуснати съществени нарушения на процедурата по чл. 333, ал. 1 и 2 КТ. Съдът аргументирано е посочил, че след като служителката страда от заболяване от вида на изброените в Наредба № 5/1987 г., по отношение на нея намира приложение закрилата по чл. 333, ал. 1 КТ, съгласно решение от 9.03.2017 г. на Съда на ЕС, постановено по преюдициално запитване по адм. дело № 12369/2014 г. на ВАС, V о., приложимо на основание чл. 633 ГПК и трайно установената съдебна практика в тази насока. Процедурата по получаване на предварително разрешение от инспекцията по труда е уредена в Наредба № 5/1987 година. Съгласно чл. 4, ал. 1 – 3 от наредбата, преди налагане на дисциплинарно наказание уволнение, органът по назначаване е длъжен да изпрати на ТЕЛК медицинската документация на служителя, като ТЕЛК оформя мнението си в експертно решение, в което се посочват болестта, от която страда лицето, преценка на трудоспособността му, възможните и противопоказаните условия на труд и целесъобразността на уволнението от гледна точка на адаптацията на организма при евентуална промяна в условията на труд. Това експертно решение се изпраща служебно на работодателя/органа по назначаване (и на работника или служителя), който следва да го приложи към искането си до инспекцията по труда за разрешение да прекрати служебното правоотношение на служителя. Инспекцията по труда, въз основа на него и останалата медицинска документация, отказва или дава разрешение за уволнение по чл. 333, ал. 1 от КТ. Липсата на мнение на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 КТ - когато такова не е искано от работодателя, не е дадено от ТЕЛК или както в настоящия казус не е приложено към искането до инспекцията по труда, означава, че предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 или т. 3 от КТ не е преодоляна, дори инспекцията по труда да е дала разрешение за уволнението - в този смисъл е и практиката на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, напр. решение № 83/11.04.2011 г. по гр. дело № 1784/2009 г. на ВКС, IV гр. о., решение № 424/26.05.2010 г. по гр. дело № 1644/2009 г. на ВКС, III гр. о., решение № 61 от 5.03.2013 г. по гр. д. № 456/2012 г. на ВКС, IV гр. о., определение № 541 от 15.04.2014 г. по гр. д. № 364/2014 г. на ВКС, III гр. о. От данните по делото е видно, че органът по назначаване е отправил искане до ТЕЛК да даде мнение по см. на чл. 4, ал. 1 от Наредбата, но не е изчакал получаването му и е поискал от инспекцията по труда да даде предварително разрешение за прекратяване на служебното правоотношение на служителката, прилагайки експертно решение № 2529 от заседание № 143/1.11.2016 г. на ТЕЛК., което както правилно е посочил съдът, не е меродавно за целта на процедурата. Експертното решение № 4031 от заседание № 154 от 12.11.2019 г. на ТЕЛК, което именно е издадено по реда и на основание чл. 4, ал. 1 от Наредбата и в което се съдържа становище, че не е целесъобразно уволнението на служителката с оглед здравословното й състояние, не е било представено на инспекцията по труда и не е било съобразено от същата при даване на предварителното разрешение по чл. 6 от Наредбата. Поради това съдът правилно е посочил, че е налице съществено нарушение на правилото по чл. 333, ал. 2 КТ, което съставлява самостоятелно основание за отмяна по чл. 146, т. 3 АПК. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания за отмяната му и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора, Министерството на околната среда и водите следва да заплати на М. Богданова направените разноски пред касационната инстанция в размер на 500 лв. за адвокатско възнаграждение, съгласно приложения списък на разноските, адвокатско пълномощно и договор за правна защита и съдействие. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение,