Решение № 1371 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8058/2015 г.

Решение № 1371 от 9.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8058/2015 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда н ачл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "К. б. р. груп" ООД, със седалище гр. София, чрез адв. Пенева като процесуален представител, срещу решение № 772 от 30.04.2015 г., постановено по адм. дело № 1589/2014 г. по описа на Административен съд - Бургас в частта, с която е отхвърлена жалбата му против заповед № 1295/24.06.2014 г. на кмета на община Несебър. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касаторът претендира присъждане на направените за двете инстанции разноски. Ответникът - кметът на община Несебър, чрез юрк. Николова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за тази инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди доводите на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която съдебният акт в обжалваната част е неблагоприятен. Разгледана по същество, е неосонвателна. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е заповед 1295/24.06.2014 г. на кмета на община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Пристройка" на две нива, свързващи се посредством вита външна стълба с открита тереса на второ ниво с изграден навес (слънцезащитно съоръжение), с конструкция от дървени колони и греди, с изграден пред нея на западната фасада дървен подиум на две нива, ползващи се към заведението, затворен с PVC дограма, находяща се в ПИ с идентификатор 51500.505.127 по КККР на гр. Несебър, съставляващ УПИ I, кв. 23, по плана на КК Слънчев бряг - изток, община Несебър, изградена на северозападната фасада на съществуваща в имота сграда - Морско казино с идентификатор 51500.505.127.1, функционално свързана със съществуващ в същата сграда ресторант и която пристройка от северната страна попада изцяло в ПИ с идентификатор 51500.505.322 (централна алея), с извършител "К. б. р. груп" ООД. За да отхвърли оспорването на дружеството, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. В частта, в която производството по делото е прекратено по отношение на заинтересованите страни "Т." ООД и "С. бряг"АД, съдебният акт с характер на определение, не е обжалван и е влязъл в сила. Решението в обжалваната част е правилно. Изводите на съда за законосъобразност на оспорената заповед са направени след анализ на доказателствата по делото и обсъждане на възраженията на страните. Не се констатират съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Решението е постановено в съответствие с приложимите материалноправни норми. От данните по делото е установено, че след 2006 г. е извършено строителство на двуетажна пристройка към съществуващата сграда, собственост на касатора, която пристройка представлява дървена конструкция с колони на две нива, покрив от ондулин, закрепена за фасадните стени на масивната сграда чрез монтирани надлъжни греди. През летния сезон долното ниво е бар, с кухня и санитарен възел, а горното представлява част от ресторант, разположен в основната сграда. Установено е, че пристройката е функционално свързана със съществуващата сграда. За изградения обект не е издавано разрешение за строеж и няма одобрени инвестиционни проекти. При тези данни законосъобразно съдът е приел, че извършеното представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР та ЗУТ, който съгласно разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен. Предвид времето на извършване на строителството правилно е преценена липсата на предпоставките за търпимост на строежа по всички хипотези на § 16 ПР ЗУТ. Доводите на касатора относно неизлагане на съображения от страна на съда, свързани с търпимостта на строежа са неоснователни. Направените твърдения относно времето на извършване на незаконния строеж не са подкрепени с доказателства. При изготвяне на експертизата вещото лице се е съобразило с представените в касационното производство заповеди за одобряване на ЗРП и частично изменение на ПУП. Дори и да се приеме, че пристройката е съществувала към 2000 г., то касаторът не доказва, че е била във вида, в който е установена с констативния акт, след като част от строежа попада в чужд имот. Неоснователни са доводите, направени и в касационната жалба относно вида на строежа. В тази насока административният съд е развил подробни съображения, които се споделят от настоящата инстанция. Като е отчел характеристиките на изграденото и функционалната му свързаност със съществуващата сграда, обосновано е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Правилно съдът не е възприел заключението на съдебно - техническата експертиза в частта, определяща обекта като преместваем, след като експертът е констатирал свързването му към северната и западната фасадни стени на основната сграда чрез дървени надлъжни греди и колони, устойчиво прикрепени към земята. Определянето на един обект като строеж се обуславя от наличието на данни за трайна промяна в субстанцията на земята или на сградата, в зависимост от изграждането му, а не от вида на материалите, от които е изграден. В случая незаконният строеж представлява пристройка към съществуваща сграда, функционално свързан с нея и със същото предназначение, което го прави част от тази сграда и изключва характеристиката му като преместваем обект. Посоченият в заповедта дървен подиум не сочи на втори строеж, а съставлява част от описанието на пристройката с оглед пълното и точно индивидуализиране на разпоредения за премахване обект. Възражението на касатора за необсъждане от страна на съда на довода му, че не е извършител на строежа, е неоснователно. Обосновано съдът е приел, че дружеството е собственик на основната сграда, което го прави такъв и на пристройката, а обстоятелството дали е действителният извършител на строежа е без значение. Премахването на незаконния строеж е насочено към извършеното незаконно строителство, а не срещу извършителя му. Твърдението на касатора, че строежът е реализиран от предишния собственик не променя извода, че същият е незаконен. Взаимоотношенията между двата субекта по повод преобразуването и отделянето на касатора в самостоятелно дружество са с гражданскоправен характер и не се отразяват на законосъобразността на оспорената заповед. Доводите в касационната жалба за допуснати нарушения в процедурата по издаване на заповедта също са неоснователни. Констативният акт по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ представлява доказателство за посочените в него обстоятелства. С този акт се поставя началото на административното производство. В случая в КА № 10/19.05.2014 г. е посочено, че проверката на място е извършена на 8.04.2014 г., за което е съставен протокол от същата дата. По делото е представен констативен протокол от 8.05.2014 г., което, ако се приеме за нередовност на акта, по никакъв начин не влияе на констатациите относно строежа и неговите характеристики. Очевидно е налице техническа грешка при вписване на датата на констативния протокол, което не поставя под съмнение истинността на установените факти и обстоятелства, както и не опорочава процедурата по издаване на заповедта. Направените констатации от извършилите проверката служители не са оборени в процеса. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно, следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и при своевременно заявено искане от процесуалния представител на ответника се дължат направените за тази инстанция разноски, съставляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 600 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,