Решение № 1815 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15720/2011 г.

Решение № 1815 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15720/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "ПСГ" АД, гр. София, представлявано от Александър Николов Николов, чрез пълномощника - адв. Мариела Николова - АК - Русе, против решение № 1554/10.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1170/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ПСГ" АД, гр. София срещу Заповед № ЗОП-36/16.09.2011 г. на кмета на община Бяла, обл. Русе, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на СМР и доставка на съоръжения на обекти: Народно читалище "Развитие" - с. Стръмен, Народно читалище "Н. Й. Вапцаров" - с. Лом Черковна, Народно читалище "Трудолюбие" гр. Бяла, Народно читалище "Св. Св. Кирил и Методий" - с. Копривец", по проект: "Подобряване на съществуващите центрове за предоставяне на културни услуги за населението на територията на Община Бяла" по договор № 18/321/00483, мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013. За да постанови решението си, КЗК е приела следното: В жалбата се съдържат твърдения, че в протоколите на комисията липсва кратко описание на предложенията на участниците, както и мотив за приемането на исканите обосновки. В тази връзка следва да се отбележи, че с обжалваната заповед са класирани пет участника, като жалбоподателят "ПГС" АД е класиран на второ място. По тази причина за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване законосъобразността на действията и решенията на комисията/възложителя единствено до участника, класиран на първо място - Консорциум "Крис Груп". Класирането на участниците на по-долни позиции не засяга правата на жалбоподателя и възражения за законосъобразността на решението на възложителя, касаещо последните, са недопустими. Участниците с по-неблагоприятни резултати са разполагали със самостоятелно право на жалба, което не са упражнили. Твърдението, че в протоколите от работата на комисията липсва кратко описание на предложенията на участниците е неоснователно. След преглед на протоколите на комисията, КЗК счита, че законовото изискване е спазено и е налице посочване на кратко описание на предложенията на участниците. Приетият критерий за оценка на предложенията е "икономически най-изгодната оферта", при показатели: "Аванс" с тежест 20, "Срок" с тежест 20, "Предложени условия за изпълнение на гаранционните задължения/време за реакция/" с тежест 10 и "Цена" с тежест 50. Неразделна част от протоколите на комисията са съдържащите се в тях оценителни таблици по техническите и финансови предложения от офертите на участниците. В таблиците са налице констатации за предложените в офертите "Срок за изпълнение" и "Условия за изпълнение на гаранционните задължения: време за реакция", като за класирания на първо място участник стойностите са съответно 90 дни и 15 минути. В протокола на комисията са намерили отражение и финансовите предложения на участниците във връзка с оценяваните показатели "Аванс" и "Предлагана цена". Въз основа на ясно отразените предложения от офертите на участника, комисията е извършила оценяването въз основа на предварително обявената методика. Що се отнася до възражението на жалбоподателя, че в протоколите липсват мотиви за приемане исканите от участниците обосновки, следва да се отбележи, че констатациите на комисията за приемане на обосновките по техническото и финансово предложение, са идентични както за класирания на първо място участник, така и за жалбоподателя, поради което правният интерес на жалбоподателя не е накърнен. Комисията за провеждането на процедурата, след анализ на изложеното в писмените обосновки, е достигнала до извода, че същите отразяват посочените в тях хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. От обосновката на консорциум "Крис Груп" е видно, че същата не е формална, а подробна и подкрепена с относими доказателства, от което може да се направи извод за неоснователност на твърдението на "ПСГ" АД. Относно твърдението, че крайният акт на възложителя следва да бъде решение, а не заповед, следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП задължава възложителят при провеждането на процедурите по възлагане на обществени поръчки, да обявят класирането на участниците чрез мотивирано решение. В настоящия случай кметът на община Бяла е класирал офертите на участниците чрез заповед, който акт е законосъобразен и издаден при спазване разпоредбите на ЗОП. В административния процес възложителите притежават властническо волеизявление, което следва да бъде обективирано по определен начин в административен акт. В чл. 44 от ЗМСМА са изброени правомощията на кметовете на общини, като в ал. 2 е отразено, че в изпълнение на своите правомощия кметовете издават заповеди. Заповедта, с която са класирани участниците, по своя характер и същност е индивидуален адм. акт, каквото е и решението за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка. Като административен акт, заповедта съдържа всички предвидени реквизити относно решенията, издавани от възложителя, съгласно изискванията на ЗОП. Неоснователно е и възражението, че видно от списъка на договорите за строителство - образец № 10, участниците в обединението нямат изискуемия минимален оборот от строителство на обекти, подобни с предмета на поръчката. Изискването на възложителя е участникът да има минимален оборот от 1 000 000 лв. без ДДС за изпълнени подобни с предмета на поръчката строителни обекти. Под обект, подобен с предмета на поръчката, възложителят приема ново строителство или ремонт на сгради с обществено обслужващо предназначение като читалища, училища, детски градини и др. административни сгради. В допълнителните разяснения с писмо изх. № 5300-1408/01.07.2011 г., т. 1, възложителят посочва, че за обект с подобен предмет на поръчката ще приема и административни сгради, визирани в т. 6 на Приложение № 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал. 4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, като без значение е видът на собствеността на административните сгради. Видно от Списъка с изпълнение на договори за строителство през последните три години с предмет, подобен на предмета на поръчката /образец № 11/, в офертата на класирания на първо място участник има изпълнени обекти, сходни с обекта на поръчката. За участника е приложим раздел III. 2.1, т. I.4 на обявлението, където възложителят е приел, че когато участникът участва като обединение, изискванията ще се прилагат за обединението /консорциум и др./ като цяло, поради което изискванията за минимален оборот следва да се счита за приложимо за консорциума, а не за отделните му членове. Сборът от стойности на СМР по отделните договори, изпълнени от Консорциум "Крис Груп" надхвърля 1 000 000 лв. и заключението на възложителя, че офертата отговаря на минималното изискване, е законосъобразно. Неоснователно е и твърдението, че представеният от "Лъки 2006" ООД сертификат по ISO 9001:2008 е тясно професионално насочен и в този смисъл участникът не разполага със сертификат в изискуемия обхват. Цитираният сертификат за система на управление на качеството, представен в офертата на Консорциум "Крис Груп" е относим към дейности, свързани с реновиране и ремонт на сгради - културни паметници от местно и международно значение. За изпълнението на тези дейности се изисква по-висока специализация и квалификация, което обуславя и по-тежък режим на получаване на сертификата, което не ограничава участникът да извършва и обикновени СМР и в този смисъл притежаването на сертификата е предимство, а не недостатък. Неоснователно е и възражението, че предложените за позиция ключов експерт № 3 лица, не притежават професионална квалификация за заеманата от тях позиция - отговорник за контрол на качеството. Неоснователно е и твърдението, че в офертата на Консорциум "Крис Груп" е налице вариант относно представения срок за изпълнение на поръчката с техническата оферта - 90 дни и в представените линейни графици - 91 дни. Линейният график онагледява видовете дейности, не е източник на срок за изпълнение, каквото е техническото предложение и се дава, за да демонстрира каква е организацията на труда и отделните етапи на изпълнение. С оглед различния брой дни на трите месеца /каквото е изискването на възложителя/, периодът от три месеца може да обхваща 90, 91 или 92 дни и в този смисъл не е налице твърдяната вариантност в офертата на участника. По тази причина и с оглед целите на методиката и спазването на принципите на ЗОП, комисията е приела, че 1 календарен месец е равен на 30 календарни дни, което условие е приложено еднакво за всички участници при оценяването. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като противоречащо на закона, изразяващи се в следното: Неправилно КЗК приема, че класираният на първо място участник в процедурата - Консорциум "Крис Груп" ДЗЗД отговаря на предварително обявените от възложителя условия, заложени в раздел II "Изисквания към участниците", т. 2 от документацията за участие, а именно участникът да има минимален оборот от дейността в строителството за предходните три финансови години /2007, 2008 и 2009 г./ общо в размер на не по-малко от 6 милиона лева без ДДС, като от тях 1 000 000 лв. без ДДС от изпълнение на подобни с предмета на поръчката строителни обекти. От представените списъци на договорите за строителство - обр. 10 за двамата участника в обединението - "Лъки 2006" ООД и "Крис груп" ЕООД е видно, че те нямат изискуемия минимален размер на оборот от строителството на обекти, подобни с предмета на поръчката, пред вид ясното посочване от възложителя кои обекти приема за "подобни". Безспорно, сборът от всички договори на двете дружества, участници в обединението, посочени в списъка, надхвърля 1 000 000 лв., но сборът от "подобни" обекти на двете дружества не надхвърля изискуемия минимален оборот. Видно от представения от "Лъки 2006" ООД сертификат за регистрация системата за управление на качеството, той съответства на изискванията на ISO 9001:2008 и се отнася за всички дейности, свързани с "реновиране и ремонт на сгради-културни паметници от местно и международно значение". Неправилен е изводът на КЗК, че за изпълнението на тези дейности се изисква по-висока специализация и квалификация, което обуславя и по-тежкия режим на получаването на сертификата, както и че посоченото не ограничава участникът да извършва обикновени СМР и в този смисъл притежаването на сертификата е предимство, а не недостатък. Съгласно изискванията на възложителя в раздел II "Изисквания към участниците", т. 6 от документацията за участие - участникът /поне един от членовете на обединението/ следва да има внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и OHSAS 18001:2007 с обхват на сертификацията: строителство, реконструкция, ремонтни работи, изграждане на инсталации или еквивалент. Представеният от "Лъки 2006" ООД сертификат ISO 9001:2008 е тясно професионално насочен единствено към сгради - културни паметници от местно и международно значение. В този смисъл участникът не разполага със сертификат за управление на качеството в изискуемия от възложителя обхват. Неправилно е решението на КЗК и относно изискването на възложителя за квалификация и професионален опит на предложения от този участник екип от експерти, които ще изпълняват поръчката - обр. 12. КЗК не е извършила проверка относно това дали участникът, предложен от консорциума, отговаря на изискването на възложителя. Неправилни са и изводите на КЗК, че в офертата на Консорциум "Крис Груп" ДЗЗД не е налице вариантност по отношение на предложения от участника срок за изпълнение на поръчката. Предвид факта, че показателят "срок за изпълнение" е част от методиката за оценка, то посочването на различни дни в двата документа води до нарушаване на принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. Неправилен е изводът на КЗК, че линейният график онагледява видовете дейности и не е източник на срок за изпълнение, каквото е техническото предложение и се дава, за да се демонстрира каква е организацията на труда и отделните етапи на изпълнение. В този смисъл предложеният срок за изпълнение не отговаря на организацията на труда на участника, тъй като чрез предложената организация на изпълнение на поръчката, участникът не може да се вмести в предложения срок за изпълнение. С оглед на изложеното комисията е следвало да предложи този участник за отстраняване от по-нататъшно участие, тъй като не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Жалбоподателят не споделя и становището на КЗК, че като е класирал офертите на участниците в процедурата със заповед, кметът е издал акт, който е законосъобразен и издаден при спазване изискванията на ЗОП. Изрично чл. 38 от ЗОП предвижда, че процедурите по този закон завършват с решение и такъв следва да бъде крайният акт на възложителя. Това изискване е възпроизведено и в разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, който задължава възложителите да обявяват класирането на участниците с мотивирано решение. Ответната страна: Кметът на община Бяла, с писмено становище с подробно изложени доводи, оспорва жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна: "Крис Груп" ЕООД - участник в Консорциум "Крис Груп", чрез процесуалния си представител - адв. Минчев, оспорва жалбата като неоснователна. КЗК и "Лъки 2006" ООД - участник в Консорциум "Крис Груп", редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по преписката, отговорила е на доводите на страните и направените от нея изводи са обосновани с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Съгласно обявлението за обществената поръчка, "Икономически и финансови възможности", изискуеми документи и информация са: Списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП /Декларация - Образец № 10 и приложенията й/, включващ стойностите, датите, мястото на строителството и получателите. Списък на договорите, изпълнени през последните 3 години с предмет, подобен на предмета на поръчката /Декларация - Образец № 11 и приложенията й/, включващ стойностите и получателите. Възложителят е поставил следните минимални изисквания /по които се спори/: Участникът да има минимален оборот от дейността в строителството за предходните три финансови години /2007, 2008 и 2009 г./ общо в размер не по-малко от 6 000 000 лв. без ДДС, като от тях 1 000 000 лв. без ДДС да са от изпълнение на подобни с предмета на поръчката строителни обекти /за обект, подобен с предмета на поръчката, ще се приема ново строителство или ремонт на сгради с обществено обслужващо предназначение като читалища, училища, детски градини и др. административни сгради/. КЗК е отразила в мотивите на решението си, че в допълнителните разяснения с писмо изх. № 5300-1408/01.07.2011 г., т. 1, възложителят посочва, че за обект с подобен предмет на поръчката ще приемат и сградите, визирани в т. 6 на Приложение № 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал. 4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, като без значение е видът на собствеността на административните сгради. Жалбоподателят счита, че представените договори към офертата на Консорциум "Крис Груп" не доказват изпълнени строежи с предмет, подобен на предмета на поръчката, които да покриват минималното изискване за стойност от 1 000 000 лв., въпреки че се покриват изискуемите стойности като общ брой. Оплакването е неоснователно. В обявлението е посочено, че за обект, подобен с обекта на поръчката, ще се приема ново строителство или ремонт на сгради с обществено обслужващо предназначение, а в разяснението е посочено, че е без значение собствеността на сградите. Изброяването в обявлението е примерно, а разяснението е по повод конкретен въпрос относно видовете сгради, посочени в т. 6 на Приложение № 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал. 4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Между другото, всички сгради, описани в приложение № 2 към цитираната Наредба, са сгради за обществено обслужване. В списъка с изпълнени договори за строителство през последните три години, приложен от определения за изпълнител участник, са посочени като изпълнени обекти, сходни с предмета на поръчката - сгради за обществено обслужване на стойност над изискуемия минимум. Неоснователни са и доводите за липсата на представен сертификат за регистрация системата за управление на качеството по съображения, че сертификатът, представен от участника в консорциума "Лъки 2006" ООД се отнася за дейности, свързани с реновиране и ремонт на сгради - паметници на културата от местно и от международно значение, поради което е тясно професионално насочен и следователно този участник не разполага със сертификат за управление на качеството в изискуемия от възложителя обхват. Възложителят е приел, че когато участникът е обединение /консорциум/, изискванията ще се прилагат за обединението като цяло и поне един от членовете на обединението трябва да има внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 с обхват строителство, реконструкции, ремонтни работи, изграждане на инсталации или еквивалентен. Към офертата на Консорциум "Крис Груп" е представен от "Лъки 2006" ЕООД - участник в консорциума, сертификат за регистрация система за управление на качеството, която съответства на изискванията на ISO 9001:2008 и се отнася за всички дейности, свързани с реновиране и ремонт на сгради - културни паметници от местно и от международно значение. Обхватът му съответства на обхвата на дейностите, предмет на обществената поръчка. Правилно КЗК е приела, че за изпълнението на дейностите по реновиране и ремонт на сгради - паметници на културата се изисква освен квалификацията за извършване на обикновени строително-ремонтни дейности и специфична специализация и квалификация, поради което притежаването на такъв сертификат е предимство, а не недостатък. Неоснователен е и доводът в жалбата, че не е изпълнено изискването на възложителя участникът да докаже квалификацията и професионалния опит на предложеният от него екип от експерти, които ще управляват изпълнението на поръчката - обр. 12. Видно от представената декларация образец 12 от "Крис-Груп", списък на ключовите експерти е представен, като към него са приложени и изискуемите от възложителя документи, установяващи образованието, квалификацията и професионалния им опит, а именно: автобиографии, дипломи и трудови книжки. Не е налице и вариантност по отношение предложения от този участник срок за изпълнението на поръчката. Правилно КЗК е приела, че линейният график онагледява видовете дейности, а срокът за изпълнение е посочен в техническата оферта. Възложителят е изискал участниците да оферират срок за изпълнение в месеци, но с оглед различния брой дни в отделните месеци, периодът от три месеца може да обхваща 90, 91 или 92 дни и правилно комисията е приела, че с оглед целите на методиката, 1 календарен месец е равен на 30 календарни дни, което условие е приложено към всички участници в процедурата, при което не е нарушен принципът за равенство на участниците. Неоснователни са и доводите за съществено нарушение на закона от възложителя, тъй като същият се е произнесъл със заповед, а не с решение, съгласно разпоредбите на чл. 38 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Действително, посочените разпоредби регламентират приключването на процедурата и произнасянето на възложителя с мотивирано решение, докато в конкретния случай възложителят се е произнесъл със заповед. Това обстоятелство не представлява съществено нарушение на закона, което да доведе до отмяна на акта, тъй като съществено е съдържанието, а не наименованието на адм. акт. Заповедта на възложителя, предмет на жалбата, съдържа всички необходими реквизити на административен акт и по своята същност представлява решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,