Решение № 2296 от 4.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14381/2014 г.

Решение № 2296 от 4.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14381/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Кирил Данаилов - Топ-гео" със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Кирил Данаилов, подадена чрез упълномощен адв. Попчев, против решение № 1330 от 15.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1027/2014 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез адв. Кебеджиева и адв. Попчев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Според касационния жалбоподател оспореният акт на Комисията е неправилен, незаконосъобразен и постановен при съществено нарушение на производствените правила. Касаторът оспорва изводите на органа по преразглеждането и твърди, че липсва произнасяне по заявените възражения в първоинстанционната жалба. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените разноски в двете производства. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Агенция по геодезия картография и кадастър, със седалище в гр. София, с изпълнителен директор Валентин Йовев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Тодоров, който пледира за отхвърлянето й и да бъде оставено в сила решението на КЗК, като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Здравец", "Геотехноинженеринг" ЕООД, като участник в ДЗЗД "Здравец" и "Паралакс Б и Б" ООД, като участник в ДЗЗД "Здравец" не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото съгласно чл. 122а, ал. 1 ЗОП, проучването, което КЗК извършва, обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, която разпоредба е императивна по характер. Правилно КЗК е приела, че не дължи произнасяне по обстоятелствата и доводите на жалбоподателя, изложени в допълнението към първоначалната му жалба от 08.09.2014 г., подадено след срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и оплакването срещу извода на КЗК за мотивираност на оспорения акт на възложителя, защото оценката на помощния орган на възложителя е основана на изложените в протоколите конкретни данни от предложенията на тримата участници за процесната обособена позиция № 9, които данни са точно отразени и са разгледани съобразно обявените показатели и критерии за оценка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на ЕТ "Кирил Данаилов - Топ-гео" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1330 от 15.10.2014 г. е оставена без уважение жалбата, подадена от ЕТ "Кирил Данаилов - Топ-гео" против решение № РД-19-12/22.08.2014 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия картография и кадастър за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на землищата на гр. Брегово, с. Ново село, гр. Кула, гр. Червен бряг, гр. Оряхово и гр. Бяла Слатина и 15 населени места в общини Кула, Ловеч и Златарица", в частта й по ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 9, открита с решение № РД-19-12 от 03.04.2014 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ., бр. 40/13 май 2014 г./ и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя за определяне на изпълнител по спорната обособена позиция № 9 не са допуснати противоречия с императивните разпоредби на приложимия специален закон - ЗОП и отклонения от одобрената документация за участие в обществената поръчка. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на всички обстоятелства и оплаквания, инвокирани с жалба вх. № ВХР-2125/01.09.2014 г., по която е образувано административното производство, свързани с оценяването на техническите предложения на жалбоподателя и на класирания на първо място участник. КЗК ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение за отхвърляне на оспорването. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. Процесното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-19-12 от 03.04.2014 г. изпълнителният директор на Агенция по геодезия картография и кадастър е открил "открита" по вид процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на землищата на гр. Брегово, с. Ново село, гр. Кула, гр. Червен бряг, гр. Оряхово и гр. Бяла Слатина и 15 населени места в общини Кула, Ловеч и Златарица" по девет обособени позиции. Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, според които избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". С документацията за участие е утвърдена методика за определяне на комплексната оценка на офертите по показатели: Организация на изпълнението /ПОИ/ максимално възможен брой точки - 30; Управление на качеството и на риска /ПУКР/ - макс. 25 т.; Предложение за най-изгоден срок на отговорност за дефекти /ПСО/ - макс 15 т.; Предложена цена /ПЦ/ - макс. 30 т. Съобразно указанията в обявената методика оценяването на техническите предложения се извършва по следния начин: 1/. По показател "Организация на изпълнението" оценката отчита качеството на техническото предложение по отношение на предложените от участника организация, подход и начин за изпълнение на предмета на обществената поръчка и се определя въз основа на сравнителен анализ на представените предложения на допуснатите участници с изискванията на възложителя, като оценката по този показател е 30, 12 или 6, т. при съответната стъпка в зависимост от даденото предложение; 2/. По показател "Управление на качеството и на риска" оценката отчита качеството на техническото предложение по отношение на предложените от участника методи за управление на качеството на обществената поръчка, както и на мерки за предотвратяване на последиците от възникването на дефинираните от възложителя рискове и на мерки за преодоляване на последиците при настъпване на дефинираните от възложителя рискове. Оценката се определя въз основа на сравнителен анализ на представените технически предложения на допуснатите участници с изискванията на възложителя, като оценката по този показател е 25, 10 или 5 т. при съответната стъпка в зависимост от даденото предложение; 3/. По показател "Срок на отговорност за дефекти" оценката отчита техническото предложение по отношение на предложения от участника срок на отговорността за дефекти и се определя въз основа на сравнителен анализ на представените предложения на допуснатите участници с изискванията на възложителя по следния начин: при предложен срок на отговорност за дефекти 5 г. - 15 т., при предложен срок 4 г. - 6 т., при предложен срок 3 г. - 3 т. Предвидено е, че предложеният срок на отговорност за отстраняване на дефекти - гаранционен срок не може да бъде по-кратък от 2 г. и по-дълъг от 5 г. Според визираната методика Комплексната оценка КО на всеки участник, допуснат до оценяване се получава като сума от оценките на офертата по четирите показателя, изчислени по формулата: КО = ПЦ + ПОИ + ПУК + ПСО. Назначената със заповед № РД-19-12/14.05.2014 г. на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила работата си в Протокол № 1/14.05.2014 г., Протокол № 2/23.07.2014 г., Протокол № 3/15.08.2014 г. и Протокол № 4/21.08.2014 г., въз основа на които е издадено атакуваното пред КЗК решение № РД-19-12/22.08.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, като за изпълнител по обособена позиция № 9 е определен участникът ДЗЗД "Здравец" с обща оценка 83,71 т. При тази правилно изяснена фактическа обстановка, КЗК е извела верни правни изводи. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба и в касационната жалба е срещу извършеното оценяване на техническите предложения от страна на помощния орган на възложителя. Твърдението на жалбоподателя е за немотивираност на акта на оценяващата комисия. Съдът не споделя тази теза, защото от текста на приложените към преписката протоколи е видно, че същите са мотивирани. Съдът констатира, че при обсъждането на това възражение в решението на КЗК е цитиран Протокол № 2 на помощния орган, който отразява дейността й по отваряне и преценка на допълнителните документи, представени от някои от участниците в определения в Протокол № 1 от 09.07.2014 г. срок, а не относимия Протокол № 3 от 15.08.2014 г. /от лист 57 до лист 120 от папка № 1/, отразяващ разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците. От изложените в решението факти и обстоятелства и направените въз основа на тях изводи е видно, че предмет на обсъждане е бил именно Протокол № 3 и че се касае за допусната техническа грешка при изписването, която не е основание за отмяна на решението на възложителя. Правилен в тази връзка е изводът на Комисията, че преценката на помощния орган на възложителя за съответствие на предложенията с изискванията на възложителя е основана на изложените в протокола конкретни данни от предложенията на тримата участници за процесната обособена позиция № 9, които данни са правилно отразени и са обсъдени съобразно обявените показатели за оценка. Във връзка с оспорения начин на оценяване, следва да се има предвид, че законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 ЗОП по техническите показатели се преценява само с оглед спазване на приетата методика и критерии за оценяване, като стойността на самата оценка е въпрос на преценка по целесъобразност. По силата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването, и класирането на офертите, който следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най - изгодна оферта. Следователно императивното изискване на законодателя е отразяване резултатите от оценяването, кратко описание на предложенията и оценки по всеки от показателите. От визирания нормативен текст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 72, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ЗОП - в случаите на отстраняване на участник и на излагане на особено мнение на членове от комисията. Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви, съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. В настоящия случай оспореното оценяване на техническите предложения е отразено в протокол, който не е оспорен при приемането му като писмено доказателство, в който е изложено кратко описание на депозираните предложения за изпълнение на поръчката, същите са обсъдени по показателите и компонентите, които съдържа и е оценено с излагане на аргументи от страна на помощния орган на възложителя по всеки от показателите за оценяване, утвърдени с решението за откриване на процедурата и документацията за участие. От съдържанието на горепосочения протокол се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е действал по един и същ начин при спазване принципите на равнопоставеност и конкуренция между участниците, като е изложил мотиви по всяка от техническите оферти. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но счита, че това обстоятелство не обосновава нарушение, доколкото законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на подробни мотиви със значителен обем. В конкретната хипотеза изложените мотиви съдържат всички необходими признаци, от които да се изведе обосновано заключение, че помощният орган на възложителя внимателно и задълбочено е анализирал техническите оферти по всеки от обявените показатели, като е обърнал внимание на силните и слабите страни на всяка постъпила оферта и е изложил аргументи в каква степен отделните предложения съответстват на изискванията на възложителя, като мотивите на конкурсната комисия позволяват да се извърши съпоставяне между техническите оферти, представени от участниците и класирания на първо място участник. Съдът счита, че помощният орган на възложителя стриктно е спазил одобрената методика за оценяване, като е обективирал действията си по разглеждането и оценяването по съответните показатели. Изложените от помощния орган на възложителя мотиви не са общи и бланкетни, а са конкретни и относими към всяка техническа оферта и позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху приетите решения от конкурсната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. При това положение решаващият съдебен състав счита, че възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни и сочените от него нарушения не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно изследване и преценка на всички данни, като е съобразена специфичният предмет на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Развитите касационните оплаквания за немотивираност на акта приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които са обсъдени правилно, като в хода на касационното производство жалбоподателят не е опровергал обоснованите изводи на КЗК. В касационната жалба се съдържа твърдение, че КЗК не се е произнесла по инвокираните с жалбата до нея оплаквания за допуснати нарушения от възложителя. Съдът констатира, че в жалбата с вх. № ВХР-2125/01.09.2014 г. първоинстанционният жалбоподател е релевирал освен възражението за немотивираност на оценяването и твърдения, че в процеса на оценяване на техническата му оферта комисията на възложителя е приложила неправилно тълкуване на предложението му, което е довело да неправилна оценка, както и, че при оценяването по показателя "Организация на изпълнението" конкурсната комисия е използвала различен критерий при оценяване на отделните оферти, като при подаване на еднакви условия за организация от други участници ги е оценявала по по-благоприятен начин. Настоящият съдебен състав счита, че в обжалваното решение на КЗК не липсва произнасяне по тези въпроси, понеже то се съдържа в правните изводи на органа по преразглеждането, но те не са изведени отделно и самостоятелно, а са включени в мотивите на Комисията, изложени по отношение оспореното от жалбоподателя оценяване на техническите предложения. КЗК изрично е вписала в решението си, че намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно не му е присъдила максималният брой точки по двата показателя, въпреки, че според него, е изготвил техническото си предложение в съответствие с изискванията на възложителя и е направил детайлно изложение на отделните дейности и етапи в изпълнението на поръчката. Съдът изцяло възприема становището на органа по преразглеждането, че в конкретната хипотеза методиката не определя конкретно как ще се оценяват обявените показатели, като липсва посочване на точните параметри, които да обусловят дали съответният участник ще получи по-голям или по-малък брой точки, което означава, че оценяването в случая се определя като експертна оценка на комисията, а не като математически алгоритъм. КЗК правилно е преценила, че обявлението и документацията за участие, включваща и методиката за оценка, са одобрени с решение № РД-19-12 от 03.04.2014 г., което е влязло в сила и не подлежи на обсъждане в настоящото дело. С оглед на това експертната оценка на членовете на помощния орган на възложителя подлежи на проверка по законосъобразност само досежно спазването на обявената методика за оценка в рамките, заложени от възложителя в документацията за участие, както и доколко присъдените точки са конкретно аргументирани с излагане на относими и адекватни мотиви от помощния орган на възложителя, съобразно притежаваната компетентност от членовете на назначената комисия за провеждане на възлагателната процедура. В случая КЗК правилно е установила, че не е допуснато нарушение и всяка от оспорените оценки по представените технически предложения от страна на жалбоподателя и на класирания на първо място участник, са достатъчно конкретизирани и съобразени с методиката за оценяване по обявените показатели. По отношение на възраженията, релевирани пред КЗК в последващо изложение, озаглавено "Уточнение на жалба", входирано като приложение към молба, изпратена по пощата на 08.09.2014 г., органът по преразглеждането вярно е констатирал, че не се касае за уточнение и доразвитие на съдържащите се в жалбата възражения, а за нови по характер оплаквания. При това положение КЗК законосъобразно се е позовала на нормата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, според която един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. По силата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Комисията безспорно следва да се произнесе с решение само по отношение на обстоятелствата, по които е извършила надлежно проучване, а то се осъществява само относно посочените в първоначалната жалба факти и възражения. Всички последващи обстоятелства, твърдения и оплаквания, въведени с допълнителни изложения, наименовани жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, които са входирани в КЗК след изтичане на законния задължителен 10-дневен срок са преклудирани и не са предмет на производството по обжалване, проведено пред КЗК и в настоящото касационно производство. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните в касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател следва да заплати на възложителя юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 500 лв., който размер е определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,