Решение № 1310 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10535/2016 г.

Решение № 1310 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10535/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 -228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби подадени от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), "Т. Б." ЕАД и "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 6261 от 26.05.2016 г., постановено по административно дело № 13588/2015 г. от състав на Седмо отделение на Върховния административен съд.

Касационният жалбоподател БТК оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу административния акт, като счита същото за необосновано в тази му част. Излага доводи, че при постановяването му не е съобразено, че по делото не е установена водеща позиция на БТК и реалните възможности за конкуренцията, както и че налагането на задължения за достъп е крайна мярка, която следва да се допуска само при липса на други възможности за развитие на конкуренцията, каквито в случая са налице. Моли съда да постанови решение, с което да отмени като неправилно решението в обжалваната му част.

Ответникът по жалбата КРС в представен писмен отговор излага становище за неоснователност на жалбата на БТК и излага подробни аргумента за правилността на решението в оспорената му част.

Касационния жалбоподател КРС обжалва решението на тричленния състав в частта, с която е отменен административния акт по т. IV. 1.2. (в т. ч. по т. 1.2.1.; т. 1.2.2.; т. 1.2.3.; т. 1.2.4.; т. 1.2.5.); по т. IV. 1.3.; по т. IV. 1.4. в частта за виртуалния достъп по т. 1.4.1. и т. 1.4.2.; по т. IV. 2. (в т. ч. по т. 2.1. и т. 2.2.) - в частта за виртуалния достъп; по т. IV. 3.3. ( в т. ч. по т. 3.3.1.; т. 3.3.2.; т. 3.3.3.); по т. IV. 3.4.; по т. IV. 4.1.3.; по т. IV. 4.1.4. и т. IV. 4.1.5. в частта за виртуалния достъп и по т. IV. 4.2. По наведени в жалбата доводи за постановяването му в противоречие с материалния закон - чл. 156, ал. 1, чл. 5 и чл. 157, ал. 1 и 2, чл. 4, ал. 2, т. 2 и чл. 5 и чл. 43а от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и чл. 19 (2) от Директива 2002/21/ЕО и поради необоснованост моли съда да отмени същото в обжалваната му част и постанови ново, с което отхвърли жалбата на БТК против акта в тази му част. Претендират заплащане на деловодни разноски.

Касационният жалбоподател "Т. Б." ЕАД след подробно изложение на становището му относно наложените на БТК специфични задължения навежда доводи за неправилност на решението на тричленния състав на ВАС, като постановено при неправилно приложение на закона и необоснованост и моли същото да бъде отменено.

В представено писмено становище процесуалните представители на КРС излагат подробно становище за неоснователност на касационната жалба на "Т. Б." ЕАД.

Касационният жалбоподател "Мобилтел" ЕАД обжалва решението в частта, с която е отменен административния акт по т. IV. 1.2. (в т. ч. по т. 1.2.1.; т. 1.2.2.; т. 1.2.3.; т. 1.2.4.; т. 1.2.5.); по т. IV. 1.3.; по т. IV. 1.4. в частта за виртуалния достъп по т. 1.4.1. и т. 1.4.2.; по т. IV. 2. (в т. ч. по т. 2.1. и т. 2.2.) - в частта за виртуалния достъп; по т. IV. 3.3. ( в т. ч. по т. 3.3.1.; т. 3.3.2.; т. 3.3.3.); по т. IV. 3.4.; по т. IV. 4.1.3.; по т. IV. 4.1.4. и т. IV. 4.1.5. в частта за виртуалния достъп и по т. IV. 4.2. Излагат подробни доводи за неправилност на същото в обжалваната му част като постановено при неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост и молят да бъде отменено в тази му част. Претендират присъждане на деловодни разноски.

Ответниците - Сдружение за електронни комуникации и Сдружение на независимите интернет доставчици не вземат становище по касационните жалби.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд (ВАС), Петчленен състав - II-ра колегия, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното:

Касационните жалби на БТК, КРС и "Мобилтел" ЕАД са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 211 АПК и са процесуално допустими.

Касационната жалба на "Т. Б." ЕАД, което в производството пред тричленния състав е участвало като заинтересована страна, като в представено писмено становище е изложило собствените си виждания по въпросите, третирани в административния акт без да вземе категорично становище по неговата законосъобразност. В съдебно заседание процесуалният му представител е изразил становище за неоснователност на подадената от БТК жалба, въз основа на което може да бъде заключено, че счита Решение № 372 от 13.08.2015 г. на КРС за законосъобразен административен акт. При това касационната му жалба в частта, която оспорва решението на тричленния състав, с която е отхвърлена жалбата на БТК срещу административния акт е недопустима, доколкото за дружеството не е налице правен интерес от оспорването му. В тази част решението удовлетворява исканията на касационния жалбоподател и не е неблагоприятно за него, при което в тази част следва да бъде оставена без разглеждане като недопустима, а производството по делото прекратено. В останалата й част - срещу решението, с което е отменен частично актът жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Предмет на проверка пред тричленния състав е Решение № 372 от 13.08.2015 г. на КРС, с което на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 150, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 1 и 2, чл. 167, ал. 1, 2, 3, 5 и 6, чл. 168, 169, 170, 171, 173, 174, ал. 1, т. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 и 9 и ал. 2, чл. 175, 217, 220, ал. 1, 2, т. 1 и 3 ЗЕС КРС

I. Определя пазара на едро на локален достъп в определено местоположение (пазар 3а от Препоръка на Европейската комисия 2014/710/ЕС) като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране, като

I. Определя пазара на едро на локален достъп в определено местоположение (пазар 3а от Препоръка на Европейската комисия 2014/710/ЕС) като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране:

1. Съответният продуктов пазар включва: всички продукти за физически достъп, свързани с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително чрез FTTC/xDSL; продукти за физически достъп, реализирани чрез FTTH, на базата на директна оптична свързаност и WDM технология; всички продукти за виртуален достъп, реализирани във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB, FTTC/xDSL).

2. Съответният географски пазар обхваща територията на Р. Б.

II. Приема, че на съответния пазар по т. I липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара.

III. Определя БТК за предприятие със значително въздействие върху пазара по т. I.

IV. Продължава, изменя и отменя специфични задължения на БТК 1. за предоставяне на достъп до и ползване на необходими мрежови елементи и съоръжения, включително достъп и съвместно ползване на прилежащи съоръжения (пасивна инфраструктура - подземна канална мрежа); 2. за равнопоставеност; 3. за прозрачност; 4. за публикуване на типови предложения, 5. за водене на разделно счетоводство; 6. продължава наложените ценови ограничения, включително задължения за разходоориентираност и изменя същите и 7. отменя наложените специфични задължения на БТК по т. V от Решение № 246/22.02.2011 г.

V. Определя пазара на едро на централен достъп в определено местоположение (пазар 3б от Препоръка 2014/710/ЕС) като съответен пазар:

1. Съответният продуктов пазар включва всички продукти за битстрийм достъп, предлагани чрез PSTN/ISDN мрежа на регионално и национално ниво, включително чрез FTTC/xDSL, както и всички аналогични продукти на битстрийм достъп, реализирани чрез влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTx битстрийм достъп), предлагани на регионално и национално ниво.

2. Съответният географски пазар по т. V. 1. обхваща територията на Р. Б..

VI. Приема, че на съответния пазар по т. V е налице ефективна конкуренция, поради което отменя всички специфични задължения, наложени на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД с т. VI на Решение № 246 от 22.02.2011 г.

Съставът на Седмо отделение приема, че административният акт в частите по т. IV. 7, с която са отменени наложените с т. V от Решение № 246/2011 г. специфични задължения; по т. V, с която е определен пазар на едро на централен достъп в определено местоположение, като съответен пазар и по т. VI, с която е прието, че на пазара по т. V е налице ефективна конкуренция, поради което са отменени всички специфични задължения с т. VI от Решение № 246/22.02.2011 г. не е оспорен пред тричленния и състав и е породил постановените от него правни последици, но въпреки този извод извършва проверка за законосъобразност на акта във всичките му части.

С обжалваното пред настоящата инстанция решение ВАС, след извършен обстоен анализ на акта на всички основания по чл. 146 АПК приема, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел в частта му, с която е отхвърлена жалбата на БТК. Актът е отменен частично по отношение на конкретно посочени части по т. IV в частта, с която са наложени специфични задължения на БТК относно виртуалния достъп до виртуална линия и свързаните с това задължения за равнопоставеност, прозрачност и публикуване на типови споразумения, като приема, че по отношение на този достъп не са налице предпоставките за предварителна регулация на тази конкретна част от пазара, доколкото не е установено наличие на предприятие със значително въздействие.

Няма спор между страните относно правилността на изводите, че решението е постановено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, като при извършената проверка за законосъобразност на обжалваното решение настоящият състав също намира, че този извод е правилен.

КРС е компетентния съгласно чл. 30, т. 1, 2, 3 и 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) да определя съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и услуги, които подлежат на регулиране, да оценява нивото на конкуренция на съответните пазари, да определя предприятия, които имат значително въздействие върху тези пазари, както и да налага специфични задължения. Актът е постановен при спазени изисквания за кворум, в писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК.

Обоснован и правилен е и изводът на тричленният състав, че актът е постановен при спазване на предвидените административнопроизводствени правила. Съдът отчита факта, процедурата е започнала, след изтичане на срока по чл. 157а, ал. 1, т. 1 ЗЕС - с приемане на решение № 769/12.12.2014 г., което обаче е прието за несъществено, доколкото е довело до пълно съобразяване с приетите на основание чл. 15 (1) от Директива 2002/21/ЕО относно съответните пазари и услуги, които следва да бъдат отчетени в максимална степен от националните регулаторни органи при определяне на съответните пазари. Тричленният състав установява и факта, че по делото няма доказателства за публикуване на проекта за решение в национален ежедневник, но приема, че доколкото всички заинтересовани лица са упражнили правата си на участие в общественото обсъждане това също не е съществено нарушение на предвидените производствени правила.

Настоящият състав намира, че наведените доводи в тази насока от "Т. Б." ЕАД са неоснователни. Правилни са изводите в обжалваното решение, че допуснатите нарушения на предвидените административнопроизводствени правила са несъществени и не са довели до незаконосъобразност на акта. На първо място, макар процедурата да е открита десет месеца от изтичане на тригодишния период на регулация по решение № 246/22.02.2011 г. регулаторния орган е отчел новоприетите препоръки на ЕК по изпълнение на европейското законодателство в тази област, което е довело до съобразяването му в максимална степен. Освен това в случая заинтересованите страни са взели участие в процедурата от началния й етап, като са имали възможност да изразят становищата си в ода на направените обсъждания, които са взети предвид при постановяване на акта.

Настоящият състав споделя изводите в обжалваното решение по отношение на съответствието на административния акт с материалния закон.

Правилно, въз основа на събраните доказателства тричленният състав приема, че съответният пазар на едро е определен при спазване на целите на ex ante (предварителна) регулацията - осигуряване на ефективна конкуренция на вертикално свързаните пазари на дребно.

В решението подробно и задълбочено съдът е анализирал пазара на дребно, продуктовия пазар на дребно на широколентовия достъп до интернет, включително видовете пазари на дребно на широколентовия достъп до интернет и взаимозаменяемост на услугите от гледна точка на търсенето и предлагането между различните видове широколентов достъп до интернет на пазара на дребно, предназначен за домашни и бизнес абонати и географския пазар.

Въз основа на този анализ в решението е прието, че изводът на регулатора, че без задължение за достъп до подземната канална мрежа историческото предприятие би имало възможност да увеличи пазарния си дял за сметка на конкурентите и да повиши цените на услугите, като по този начин принуди част от конкурентите да напуснат пазара е правилен. Неоснователни са наведените доводи от БТК, че при това съдът е отчел моментното състояние на пазара, но не и тенденциите за развитие, тъй като е налице липса на интерес към тези услуги. В случая анализът е извършен на база на предоставените по административната преписка данни при спазване на изискванията на приетата на основание чл. 150, ал. 2 ЗЕС Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително пазарно въздействие върху пазара.

Извършен е и анализ на продуктовия пазар на едро на локален достъп в определено местоположение, като са разгледани: а) всички продукти за физически достъп, свързани с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително чрез FTTC/xDSL; б) продукти за физически достъп, реализиран чрез FTTH (Fibre to the Homе - оптично влакно до къщата), на базата на директна оптическа свързаност и WDM (W. D. M. - мултиплексиране чрез разделяне на дължината на вълните) технология; в) всички продукти за виртуален достъп, реализиран във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB - Fibre to the Building, оптично влакно до сградата, FTTC/xDSL).

При това, след като установява взаимозаменяемост на продуктите за достъп в обжалваното решение е прието, че не са налице основания да се приеме, че органът неправилно е определил съответният продуктов пазар, който включва: всички продукти за физически достъп, свързан с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително FTTC/xDSL; продукти за физически достъп, реализирани чрез FTTH, на базата на директна оптична свързаност и WDM технология; всички продукти за виртуален достъп, реализирани във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB, FTTC/xDSL при реализация чрез използване на усукана метална двойка). При формирането на този извод тричленният състав е анализирал и техническите характеристики на двойките необвързан достъп до абонатната линия, базирана на усукана метална двойка и достъп на едро до абонатна линия чрез мрежи за пренос и/или разпространение на радио и телевизионни програми, базирани на коаксиални кабели или на хибридна оптично-коаксиална технология и между продуктите за локален и централен достъп на едро в определеното место положение и приема, че същите правилно са изключени от съответния продуктов пазар.

След извършения анализ на пазара по критериите по чл. 31 от Методиката - пазарен дял, бариери за навлизане на пазара, вертикална интеграция, липса или недостатъчна сила на потребителите, липса на потенциална конкуренция КРС заключава, че БТК е предприятие със значително въздействие върху пазара на едро на локален достъп в определеното местоположение, който извод тричленният състав споделя, макар да приема, че е налице неточност относно собствената инфраструктура. В обжалваното решение е прието, че собствена инфраструктура, която не може да бъде лесно дублирана е медната и каналната мрежа на БТК, но не и оптичната му мрежа. Този извод на съда е формиран при извършения анализ на данните, предоставени от страните в хода на административното производство от които се установява, че инфраструктурата, която БТК притежава и ползва за относимия пазар на едро на локален достъп в определено местоположение обхваща мрежовата инфраструктура и пасивната (физическа, канална) инфраструктура. Мрежовата инфраструктура на БТК е съвкупност от инфраструктура, базирана на усукана метална двойка и на оптично влакно. Мрежовата инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, технологично (към настоящия момент) предоставя интернет със скорост на сваляне (download) до 20 Mbps (л. 177, 179 от приложението), а тенденцията на пазара на дребно е към нарастване на потребителите на интернет със скорост на сваляне до и над 30 Mbps и няма конкурентно на БТК предприятие, което да ползва мрежовата му инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, за ADSL услуги и битстрийм достъп. Съдът в случая съобразява и факта, че е налице трайна тенденция за намаляване на потребителите на ADSL достъпа, въпреки увеличения брой на населените места, в които се предлага, както и факта, че той все още е втората по използване технология, след оптичния достъп за предоставяне на дребно на широколентов достъп до интернет и се предлага само от БТК. Същевременно регулаторът в хода на административното производство установява, че освен БТК още четири предприятия имат изградена собствена оптична мрежа, като притежават 77 % от оптичната мрежа в страната и доколкото БТК има изградена такава мрежа в 7 населени места, в които и конкурентите му са изградили такава последните имат конкурентно предимство пред него. Доколкото тези данни не са оборени в съдебното производство обосновано в обжалваното решение е прието, че при изградена и работеща оптична мрежа два пъти и повече по-голяма от оптичната мрежа на БТК не са налице правни и икономически бариери, които правят невъзможно или изключително трудно навлизането на ново предприятие на пазара или разширяване на присъствието на участващите на пазара предприятия.

По отношение на наложените специфични задължения на БТК като предприятие със значително въздействие върху пазара в обжалваното решение е прието, че подходът използван от административния орган при идентифициране на конкурентни проблеми, които потенциално биха могла да възникнат в резултат на позицията, която има БТК на този пазар. При извършения самостоятелен анализ на отказ за предоставяне на достъп ди мрежовата и пасивна инфраструктура, прехвърляне на вертикални предимства чрез неценови модели на пазарно поведение по отношение на достъпа до мрежовата и пасивна структура и прехвърляне на вертикални предимства чрез ценови модели на пазарно поведение по отношение на този достъп съдът приема, че изводът на КРС, че при липса на регулация ще възникнат конкурентни проблеми е правилен, но само в частта относно мрежовата структура, базирана на усукана метална двойка и пасивната инфраструктура (подземна канална мрежа), но не и в частта относно мрежовата инфраструктура, базирана на оптично влакно. Този извод е изведен на констатираната липса конкурентно предимство на БТК по отношение на тази мрежова инфраструктура. Тези изводи са правилни и законосъобразни, като базирани на събраните в хода на производството доказателства. В тази насока следва да бъде съобразен факта, че фактическите установявания, които прави тричленния състав са изцяло базирани върху събраните в хода на административното производство и представени от страните доказателства. Същите не са опровергани с представяне на нови, различни доказателства в хода на съдебното производство.

С оглед на това обосновани са и изводите в обжалваното решение относно избора на специфичните задължения, предвид законовите изисквания за спазване на принципите за пропорционалност на наложеното задължение предвид причината за установената неефективна конкуренция и целения резултат за обоснованост и въздържане от регулаторна намеса на нововъзникващи пазари, дори и при установено наличие на пазарен участник или участници с големи пазарни дялове, посочени в разпоредбата на чл. 157 ЗЕС.

При това законосъобразно в обжалваното решение е прието, че наложените специфични задължения за достъп - физически до абонатна линия (необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка (PSTN/ISDN), включително чрез FTTC/xDSL и до пасивна инфраструктура (подземна канална мрежа) са в съответствие с изискванията по чл. 157 и 157а ЗЕС, при което правилно административният акт в тази му част е потвърден. По отношение на виртуалния достъп до абонатна линия, предвид установената липса на бариери за навлизане, конкурентно предимство на конкурентите на БТК в изграждането на мрежи от следващо поколение и установената непропорционалност на мярката за виртуален достъп обосновано и правилно в обжалваното решение е прието, че наложеното с административния акт специфично задължение е незаконосъобразно и не допринася за целите на регулацията - защита на интересите на крайните потребители, а също насърчаване на инвестициите и иновациите в нова, по-добра инфраструктура.

При това обосновани и правилни са и изводите на тричленния състав по отношение на наложените специфични задължения при съобразяване на изискванията за равнопоставеност, прозрачност и публикуване на типови предложения, като неправилно такива са наложени в частите им по отношение на виртуалния достъп. По отношение на наложените специфични задължения за водене на разделно счетоводство и ценови ограничения, включително задължение за разходоориентираност в обжалваното решение е прието, че същите са наложени от регулатора в съответствие с установеното положение на БТК на предприятие със значително въздействие на пазара и необходимостта от извършване на наблюдение и контрол на наложените задължения.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна.

По изложените съображения и на основание чл. 215, т. 4 във вр. с чл. 210 и чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Петчленен състав - II-ра колегия