Решение № 8906 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3200/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от община Мадан, представлявана от кмета Ф. Молайсенов, чрез пълномощника си адв. Д.Костов, против решение 309/18.12.2023г., постановено по адм. дело 278/2023г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлено оспорването като неоснователно срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3798 от 10.08.2023г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакувания съдебен акт на основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство. Претендира присъждането на разноски. С представена молба е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител гл. юрисконсулт Б.Митев, в депозирана по делото писмена молба, оспорва касационната жалба. Отправя искане за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производство пред административен съд Смолян е образувано по жалбата на община Мадан срещу решение 03-РД-3798/10.08.2023г. на заместник-изпълнителения директор на Държавен фонд Земеделие. Пред първоинстанционния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от съда е приета за установена следната, неоспорена от страните, обобщена фактическа обстановка, а именно: Между ДФЗ и Община Мадан е сключен договор 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от ПРСР 2014-2020г. В изпълнение на договора Община Мадан е провела обществена поръчка - с предмет: Избор на изпълнител на СМР по проект: Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан. По тази обществена поръчка са избрани за изпълнители ИСА 2000 ЕООД и Калистратов Груп ООД. За провеждането на обществената поръчка е изготвена тръжна документация, включително и методика за оценка. При извършения контрол за законосъобразност на обявената поръчка, с писмо изх. 01-0800/2320 от 16.06.2022г. ДФ Земеделие е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ (загл. изм.) във връзка с получен Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за финансовата 2021г. във връзка с установени нарушения от община Мадан. На 21.07.2022г. е изготвен доклад за нередност 141, сочещ на установени нарушения на чл. 63 от Регламент (ЕС) 1306/2013г. Неправомерни плащания и административни санкции, чл. 70, ал.7 ЗОП и чл. 14, ал.1 от договора между страните. В изпълнение на разпоредбата на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ на община Мадан е осигурена възможност да своите писмени възражения. С писмо вх. 01-0800/232#1 от 01.07.2022г. са представени възражения, които смислово са възпроизведени в жалбата до съда. След преценка на събраните доказателства и обсъждане на възраженията на бенефициента, на 10.08.2023г. административният орган е издал оспореното решение за налагане на финансова корекция. С него е прието, че възраженията на община Мадан са неоснователни и нарушението е квалифицирано като такова по чл. 70, ал.7 ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите- нередност по смисъла на т. 11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Наложена е финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по ОП с посочения предмет и избрани изпълнители по обособени позиции от 1 до 8 в размер на 258 029,35 лв. без ДДС. При тази фактическа установеност административният съд приема, че административния акт е издаден от компетентен орган, в предвидената законна форма. Съдът е установил, че административния акт не е постановен при изтекла погасителна давност, тъй като е счел че началният момент, от който следва да тече този срок за налагане на финансова корекция не е датата на сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а датата, в която е приключило изпълнението на неправомерно сключения договор за изпълнение на обществена поръчка. Установено е, че по всички обособени позиции, изпълнението приключва с подписване на приемо-предавателен протокол. Съдът е приел, че най-ранната дата на такъм протокол е 28.08.2019 г., от която дата до момента на откриване на производството по реда на ЗУСЕФСУ не е изтекъл давностния срок. Съдът е приел за неоснователен довода на община Мадан във връзка с констатациите за допуснати нарушения свързани с използване на незаконосъобразната методика за оценка на офертите. Също така е счел, че мотивите на административния орган, че в случая е налице незаконосъобразна методика, която е довела до нарушение на посочените правни норми са законосъобразни и правилни. Съдържанието на цитираната методика за оценка на подадените оферти позволява изцяло субективен подход, без наличие на реален измерител на съответствието на описаните "надграждащи елементи", което действа демотивиращо за потенциалните кандидати за изпълнители на поръчката. Допуснатата нередност правилно е квалифицирана по чл. 11, б."б" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. На посочените основания първоинстанционният съд постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отхвърля като неоснователна предявената срещу акта на изпълнителния директор на ДФЗ жалба и осъжда община Мадан да заплати на фонда разноски по делото в размер на 120 лв. Обжалваното решение настоящият съдебен състав преценява като валидно и допустимо, но неправилно. При напълно изяснени и вярно установени по делото факти, обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, но в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора норми, съдът е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи, които не се споделят от касационната инстанция. Неправилно административния съд, респективно административния орган са приели, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП. Видно е, че оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта Комплексна оценка. От друга страна комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена. В случая двата показателя са КТП- Качество на техническото предложение с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 50% и ПЦ- Предложена цена с максимална стойност 100 т. и относителна тежест 50%. Като подадените оферти се оценяват по всеки един от показателите поотделно. От методиката за определяне на оценката по показател Качество на техническото предложение е видно, че общата техническа оценка на всяко едно от предложенията по показател КТП се изчислява по формула КТП=КТПn/10 x 100 = .бр. точки, където КТПn представлява сбор от Подпоказател П1 /Технологична последователност и срокове за изпълнение/ и подпоказател П2 /Организация за изпълнение на поръчката/. В таблица е посочено, че Методика за оценка на показател Качество на техническото предложение се получават в максимален брой точки-10 преди провеждане под формулата за оценка по показател КТП. По подпоказател П1 е предвиден максимален брой точки 5, от който 3т. се присъждат на участника по отношение на предложена технологична последователност , предложени срокове и предложен конкретен метод и начин за предварително информиране на обществеността за районите на работа и за планирана организация на трафика на строителната механизация, както и че са предложени конкретни обходни маршрути. Възложителят по така наложения критерии е заложил и надграждащи условия по отношение на който се присъждат съответно 4т. и 5т. По подпоказател П2 е предвиден максимален брой точки 5, от който 3т. се присъждат на участника по отношение на предложена организация на строителната площадка, както в периода на подготовката й и изграждане на временното строителство, така и в периода а същинското строителство, включително на доставките и складирането на материалите и строителните продукти, както и че участникът е предложил организация на работата на инженерно-техническия /ръководен/ състав и на изпълнителския/ните екип/и. Възложителя по така наложения критерии е заложил и надграждащи условия по отношение на който се присъждат съответно 4т. и 5т. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и за съпоставяне с другите оферти. В процесната методика, както по горе се посочи са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Предвид изложеното по-горе съдържание на тази част от методиката следва да се приеме, че тя ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70 ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени няколко оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, води до липсата на извършена нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. На следващо място по отношение на довода за изтекла погасителна давност следва да се приеме за неоснователно. С оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент 2988/95, началото на срока не е 28.02.2018г.- датата на утвърждаване на документацията и обявяването на процесната обществена поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор, както е посочил административния съд. Този извод се налага при съобразяване на задължителната практика на Съда на Европейския съюз по тълкуване на нормите на Регламента, а именно решение от 21 декември 2011 г. по дело С-465/10, ECLI:EU:C:2011:867. Съгласно тълкуването на СЕС, когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност, разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случая датата, на която е приключил договора, е датата, на която е подписан протокол за изпълнение на договора, а именно съгласно установеното от административния съд, че най-ранната дата на подписване на такъв протокол е 28.08.2019г. С оглед на така установената дата на приключване на изпълнението на процесния договор за обществена поръчка, четиригодишният давностен срок по Регламента не е изтекъл към датата на издаване на оспорения в настоящото производство акт 10.08.2023г., дори и без да се отчитат възможните прекъсвания на давността. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение е неправилно, което налага неговата отмяна. На основание чл. 227, ал. 1 АПК след отмяната на съдебния акт, спорът следва да бъде решен по същество, при което и предвид данните по делото и горепосочените мотиви, следва да бъде постановен нов съдебен акт за отмяната на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3798 от 10.08.2022г. издадено от зам. изпълнителния директор на ДФЗ, като незаконосъобразно. Предвид изхода от спора своевременно заявената претенция на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по приложен списък е основателна. На община Мадан следва да се присъди сумата от 17 035.40 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. Заявеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност не следва да бъде уважено, тъй като уговореният и заплатен от ответника размер на адвокатското възнаграждение за производството пред касационната инстанция е съобразен с действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на предоставената процесуална защита. Претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,