Решение № 10553 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7975/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Симитли, представлявана от кмета А. Апостолов, приподписана от юрк. Н. Илиева, против решение 358 от 26.02.2021 г., постановено по адм. дело 921/2020 г. по описа на Административен съд (АС) Благоевград, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение за определяне на финансова корекция от 28.09.2020 г. на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда". В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Възраженията се свеждат основно до липса на мотиви, респ. необсъждане на доводите в първоинстанционната жалба. Твърди се неправомерност на финансовата корекция, поради направено от органа некоректно тълкуване на заложеното в процедурата изискване за образователно-квалификационна степен на техническия ръководител. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и решаване на спора по същество с отмяна на акта за налагане на финансова корекция. Претендират се разноски съобразно приложен списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс. Ответникът главният директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" (ОПОС) и ръководител на Управляващия орган на ОПОС, чрез юрк. С. Златанова, в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на постъпилата касационна жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Като провери оспорения съдебен акт в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира същата за неоснователна. С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Симитли срещу описаното решение на ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор 2 от 26.06.2020 г. с изпълнител Обединение "Симитли Инженеринг 2020" ЕООД на стойност 1 199 990 лв. без ДДС. За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПОС и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Симитли е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14", в резултат на което е сключен договор за обществена поръчка между възложителя на поръчката община Симитли и избрания изпълнител "Симитли Инженеринг 2020" ЕООД. При последващ административен контрол на проведената обществена поръчка е констатирано, че за извършване на строителството възложителят е поставил следното изискване към Техническия ръководител на обекта: "да притежава висше образование с минимална образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна, когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност "строителен техник" или еквивалента специалност съгласно чл. 163а ЗУТ". Според проверяващите, поставеното условие е непропорционално и ограничително спрямо участниците, които разполагат с експерти с минимално изискуемата образователно-квалификационна степен за упражняване на професията "бакалавър". Прието е, че изискването е формулирано в противоречие с чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и нарушава разпоредбите на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПОС е издал оспорения индивидуален административен акт, с който възприемайки изцяло констатациите на проверяващия екип е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн. ДВ, бр. 27/31.03.2017 г.). Определил е финансова корекция по пропорционалния метод - в размер на 5 % върху допустимите разходи по засегнатия договор, като е мотивирал минималният размер на процентния показател с постигнатото минимално ниво на конкуренция. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво първоинстанционният съд е счел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, АС - Благоевград е анализирал относимите разпоредби от ЗОП, които е съпоставил с предмета и сложността на обществената поръчка. Приел е, че изискването за минимална квалификационна степен "магистър" към Техническия ръководител не е съобразено с разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, предвиждаща техническа правоспособност за извършване на техническо ръководство на строеж, както от специалисти с образователно-квалификационна степен "магистър" по съответните специалности, така и от лица с по-ниската бакалавърска степен. Приел е, че изискването има дискриминиращ ефект и поради това нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Потвърждавайки приложеният пропорционален подход за изчисляване на финансовата корекция, съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е валидно, допустимо и правилно. При вярно установената по делото фактическа обстановка и след съвкупен анализ на ангажираните от страните писмени доказателства, съдът е извел правилни и обосновани фактически и правни изводи досежно законосъобразността на определената в тежест на община Симитли финансова корекция. Не се констатира соченото от касатора нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. АС - Благоевград е отговорил на всички възражения в първоинстанционната жалба и в съответствие с обхвата на дължимата съдебна проверка съгласно чл. 168, ал. 1 АПК е преценил обжалваният индивидуален административен акт на всички основания, визирани в чл. 146 АПК. Несъгласието със заключенията в съдебния акт не сочат неговата необоснованост, а касаят приложението на материалния закон. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Нормата на чл. 59, ал. 2 с.з. указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно чл. 63, ал. 1, изр. първо ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство лицата, които ще изпълняват строителството (Сравн: чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП). Анализът на цитираната нормативна уредба сочи, че оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е абсолютна. Тя е ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 с.з за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай тези правила не са били съобразени, т.к. въведените критерии за подбор на участниците в строителния процес са формулирани в противоречие със специалните изисквания на ЗУТ. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ възлага на строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В документацията за участие е поставено изискване към лицето, определено за Технически ръководител, да притежава: "висше образование с минимална образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна, в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" или средно образование с четиригодишен курс на обучение със специалност "строителен техник" или еквивалентна специалност съгласно чл. 163а ЗУТ". Формулировката на условието на възложителя съдържа два компонента: образователно-квалификационна степен - посочена е минимална такава "магистър" или еквивалентна за чуждестранните лица, и професионална квалификация "строителен инженер", "инженер", "архитект" или "строителен техник". Образователно-квалификационната степен е достигнатото ниво на придобитите знания, за което се издава съответен документ диплома за завършена степен на обучение. Националното законодателство предвижда две образователни степени - "бакалавър" и "магистър", които се придобиват при завършено висше образование (чл. 42, ал. 1 от Закона за висшето образование). За получаване на образователно-квалификационна степен "бакалавър" се изисква срок на обучение не по-малък от 4 години, а за получаване на образователно-квалификационна степен "магистър" срокът на обучение следва да е не по-малък от 5 години. Нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не поставя ограничения относно образователно-квалификационната степен и по аргумент от чл. 42 ЗВО същата следва да се тълкува в смисъл, че едно лице, за да бъде определено за технически ръководител, следва да покрива поне минималната бакалавърска степен по изброените професии "архитект", "строителен инженер", "инженер". В случая поставеното от община Симитли условие за подбор е ограничително. Завишаването на изискванията към участниците в строителството не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководител" следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Щом специалният закон изрично определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Допуснатото нарушение на чл. 163а ЗУТ, вр. чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което законосъобразно е наложена финансова корекция. Същата е определена по пропорционалния метод съобразно нормата на чл. 5, ал. 2 Наредбата и обосновано е изчислена в минимален размер, предвид констатацията за наличие на минимално ниво на конкуренция получени са две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Ето защо, приемайки оспореният индивидуален административен акт за законосъобразен, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените в касационната жалба основания за отмяна. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в минималния размер от 100 (сто) лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ (ДВ, бр. 74 от 2021 г., в сила от 1.10.2021 г.). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение