Решение № 7193 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 835 от 08.11.2022 г., постановено по адм. д. 835/2022 г. на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-717/22.08.2022 г. за определяне на финансова корекция на Община Пазарджик. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът е възприел доводите на общината без да изложи собствени мотиви обосноваващи правните изводи, до които е достигнал. Оспорват се изводите за липса на констатираното с акта нарушение. Мотивира становище, че бенефициерът е допуснал нарушение на националното законодателство, представляващо нередност, за която законосъобразно е определил финансова корекция. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Пазарджик жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Пазарджик, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура чрез директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Пазарджик". С решение 780/23.04.2020 г. на кмета на Община Пазарджик е открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, [улица]по проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - I Етап" и е сключил договор за изпълнение с "Заводски строежи-ПС-Пазарджик" ЕАД. По повод постъпил сигнал за нередност ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера Община Пазарджик с писмо, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Определил е финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е обосновал извод, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. Мотивирал е извод, че ограничителен критерий не е налице, тъй като възложителят не е указал никъде в документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг. Счел е, че възложителят не е осъществил посочените от ръководителя на УО нарушения на ЗОП, поради което не е налице нередност, за която да бъде определена финансова корекция. С тези мотиви първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Решението е постановено в нарушение на материалния закон. В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението и в т. 2.1.4 "Технически и професионални способности" от документацията за участие е поставено изискване към участниците за минимално ниво на опит в идентични или сходни дейности, считано от датата на подаване на офертата: 3 години опит в проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката, и 5 години опит в изпълнението на СМР (строителство и/или инженеринг), идентично/и или сходно/и с предмета на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Той може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи. За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период - от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години, не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ето защо правилни са изводите на УО, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са необосновани и по този начин са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП. Ръководителят на УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 11, б "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, доколкото по процедурата са постъпили само две оферти, от които една е допусната и отговаря на критериите за подбор и е определил финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Пазарджик е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, законосъобразно квалифицирано по т. 11, б "а" от Приложение 1 към Наредбата. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередности, тъй като нарушават конкретни разпоредби на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Като е приел оспорения административен акт за материално незаконосъобразен и го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При безспорно установени факти по делото и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, по същество, с което подадената от Община Пазарджик жалба бъде отхвърлена. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 300 лв., от които разноски за защита от юрисконсулт пред първата инстанция в размер на 100 лв., разноски за защита от юрисконсулт пред касационната инстаниция в размер на 100 лв., както и платена държавна такса за производството от 100 лв., на основание чл. 228 АПК във вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП, чл. 24 и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд