Решение № 8484 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2939/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 30 от 05.01.2024 г., постановено по адм. дело 404/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Враца.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 19.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Враца, е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 2023-ОП-03 от 06.03.2023 г., с КМС ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и оспорва изводите на първоинстанционния съд. Поддържа аргументите изложени в оспорения акт по отношение на двете установени нередности.

По отношение на първото установено с акта нарушение твърди, че спорните критерии са незаконосъобразни, доколкото не са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, а въвеждането им създава необосновани ограничения.

Излага, че заложеното кумулативното изискване за изпълнение на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение се явява ограничително.

На следващо място, по отношение на изискването за изпълнено проектиране сходно с предмета на поръчка, сочи, че същото се явява ограничително и по отношение на изискването за обем минимум 1000 метра контактна и/или кабелна мрежа, доколкото то е непропорционално на предмета и характера на поръчката.

По отношение на второто констатирано нарушение поддържа аргументите изложени в оспорения акт, като сочи, че участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като не е доказал съответствие с одобрените критерии на възложителя и като последица възложителят е нарушил чл. 107, т. 1 ЗОП при избора на изпълнител.

Сочи, че първоинстанционният съд се е задоволил с приемането на заключението на експертизата, без да изложи собствени мотиви и обосновка, и по този начин е достигнал до неправилен правен извод за липса на осъществени нарушения.

Възразява срещу размера на присъдените от първоинстанционния съд разноски като счита същите за прекомерни.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира разноски по делото в размер на 25 000 лв., който размер обосновава с материалния интерес и фактическата и правна сложност по делото. Същевременно прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника предвид липсата на фактическа и правна сложност, като се позовава на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25 януари 2024 г, по дело С-438/22.

Ответникът по касационната жалба Община Враца, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Т. Костова Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

По делото се установява от фактическа страна, следното:

На 21.10.2019 г. между УО на ОПОС и Община Враца - в качеството й на бенефициер, и Тролейбусен транспорт-Враца ЕООД партньор, е сключен Административен договор Д-34-107 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 26 000 000,00 лв. по проект Модернизиране на градския транспорт в Община Враца.

На 01.12.2022 г. с Решение F304311 управителят на Тролейбусен транспорт-Враца ЕООД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Изпълнение на инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване, на авторски надзор по проект Модернизиране на градския транспорт в Община Враца - Реконструкция на съществуваща контактна мрежа й оборудване. На ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2).

На 06.03.2023 г. между Тролейбусен Транспорт - Враца и КМС ЕООД е сключен договор с предмет: Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект Модернизиране на градския транспорт в община Враца - Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2) на стойност 2 157 000,00 лева без ДДС.

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/256486.

На 18.05.2023 г. ръководителят на УО е уведомил Община Враца за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 31.05.2023 г. Община Враца е представила възражение.

На 19.06.2023 г. с решение на ръководителя на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Враца е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договора от 06.03.2023 г. с изпълнителя КМС" ООД, на стойност 2 157 000,00 лева без ДДС, за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП - наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.11, б. а) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата;

2. Нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП - незаконосъобразно изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

В хода на делото е представено Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПОС.

По делото е приета съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото констатирано нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП съдът е приел, че предвид характера на обществената поръчка, само наличието на неоспорим опит при съвкупното изпълнение на дейностите от предмета, който несъмнено обхваща и кабелна, и контактна мрежи, както и прилежащите им разпределителни уредби, може да подсигури безаварийната експлоатация на системата и да обезпечи безопасност и надеждност на електротранспорта. Приема за нелогично и житейски неоправдано да не се изисква работа с уредби за трансформация на напрежението за кабелна мрежа, която не би била съобразена заложените от възложителя критерии, т.е. за различно от средно напрежение. Въз основа на доказателствата по делото, в т.ч. приетата експертиза обосновава извод за точно съобразяване на изискването за опит с предмета, обема и със сложността на поръчката по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на условието на възложителя за изпълнение на проектиране, сходно с предмета на поръчката, относно дължина на кабелната мрежа с обем минимум 1000 метра, включваща ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа, съдът е приел, че в случая, това е дължината на кабелните трасета/мрежи, които изпълнителят следва да докаже, че е полагал/изпълнявал по друга/други поръчка/и, като с поставеното изискване, възложителят не е заложил условие какво напрежение трябва да е изградената кабелна и/или контактна мрежа, а само е уточнен обема минимум 1000 метра. Според съда липсата на ограничение за вида напрежение е основание да се приеме, че по този начин не се препятства/ограничава, а се създават предпоставки за разширяване кръга на евентуалните кандидати за участие в процесната обществена поръчка. Прието е, че процесната обществена поръчка, съгласно изчисленията на експертизата, предвижда доставка и монтаж на над 7000 м. кабели, от които 150 м. средно напрежение и над 6900 м. ниско напрежение, поради което заложения от възложителя обем от 1000 метра дължина на кабелната мрежа не е ограничителен спрямо потенциалните участници, нито е непропорционален на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

По отношение на второто констатирано нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП, въз основа на представените доказателства и приетата по делото експертиза съдът е приел, че представената от участника КМС" ЕООД референция за добро изпълнение напълно покрива поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности - същият е изпълнил СМР на кабелни мрежи с обем по-голям от 1000 метра и СМР на разпределителна уредба средно напрежение.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил, като е присъдил претендираните разноски на жалбоподателя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В обявлението и в документацията за участие са формулирани като минимални изисквания за изпълнени дейности за проектиране и строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Възложителят е посочил, че под сходни дейности с предмет и обем на поръчката следва да се разбира:

,Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение;

Да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение.

На първо място административният орган е приел, че въведеното кумулативно изискване за изпълнение на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение се явява ограничително и е довело до разубеждаване на потенциалните участници в процедурата.

Този извод е необоснован и неправилен.

Законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

В съответствие с тълкуването дадено с т. 58 от решение от 31.03.2022 г. на СЕС по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В случая при направения от ръководителя на УО анализ на поставения критерий за подбор досежно техническите и професионални способности на участниците, не е съобразено решението по дело С-195/21 година на СЕС. Не е извършен дължимият анализ от страна на административния орган, носещ тежестта на доказване за нарушението, за пропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. За да обоснове ограничителност на изискването, органът единствено е заявил, че всеки един от елементите на изискването сам по себе си се явява в съответствие с предмета и сложността на поръчката, но кумулативното им залагане е ограничително, като е мотивирал този бланкетен извод с факта, че по предходна поръчка, в която изискването за опит в сходни дейности не е включвало разпределителна уредба средно напрежение са били подадени пет оферти, а в случая е подадена само една. Не са изследвани обаче спецификите на предмета на поръчката, така както изисква решението по дело С-195/21 година на СЕС, поради което липсва и обоснован и доказан извод за непропорционалност на критерия спрямо предмета на поръчката. Освен това направеното сравнение на нивото на конкуренция на база един критерий за подбор с друга проведена процедура, без да се изследва нейният предмет, обхват и изисквания, по никакъв начин не доказва ограничителност на изискването, а и няма никаква връзка с доказване на нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

На следващо място, по отношение на изискването за изпълнено проектиране сходно с предмета на поръчка, административният орган е приел, че същото се явява ограничително и по отношение на изискването за обем минимум 1000 метра контактна и/или кабелна мрежа. Според органа изпълнението на дейности по проектиране могат да се изпълнят успешно и от лица с опит в проектирането на 900 метра кабелна и/или контактна мрежа. Обоснован е извод, че изискването е ограничително, доколкото то се явява непропорционално на предмета и характера на поръчката.

Този извод също е неправилен.

Органът е приел, че изискването е непропорционално, но липсва какъвто и да е анализ на предмета на поръчката, както и мотиви, които да обосноват формирания извод.

Констатацията, че изпълнението на дейности по проектиране могат да се изпълнят успешно и от лица с опит в проектирането на 900 метра кабелна и/или контактна мрежа е необоснована, а и нелогична, тъй като не е анализиран обхвата на дейностите, включени в предмета на поръчката. Видно от доказателствата по делото, в т.ч. приетата съдебно-техническа експертиза, общо за обекта е предвидено доставка и монтаж на над 7000 м. кабели, следователно спорните изисквания са съотносими към предмета на поръчката, в т.ч. и с обективните изисквания по изпълнение на отделните видове работи, посочени в техническата спецификация.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП:

Административният орган е приел, че участникът избран за изпълнител не е изпълнил кумулативно условие за изпълнение на СМР на контактна и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение.

Според органа неотстраняването на КМС ЕООД е довело до нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП, като офертата на участника неправилно е приета за съответстваща на изискванията на възложителя, и впоследствие същият е определен незаконосъобразно от възложителя за изпълнител на обществената поръчка.

Този извод е неправилен.

На първо място, органът приема наличие на нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, според който при липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола и го изпраща на всички участници. Дори да се приеме за осъществено нарушението на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност.

На следващо място, въз основа на приетата и неоспорена по делото експертиза, както и представената от избрания за изпълнител участник референция за добро изпълнение, правилно първоинстанционният съд е приел за доказан изискуемия опит на избрания за изпълнител участник доказан е опит в СМР на кабелни мрежи с обем по голям от 1000 метра (20000 метра) и монтаж на комплектни разпределителни уредби за кабелен въвод/извод/мерене, въздушно изолирано, за закрит монтаж, за номинално напрежение 7,2 кV (средно напрежение).

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че спорното изискване е за изпълнение на кабелна мрежа и самостоятелно на разпределителна уредба, а не като част от кабелната мрежа със съответната дължина, към която да е изградена разпределителна уредба средно напрежение. Граматическото тълкуване на изискването и употребеният съюз и" действително предполага кумулативно доказване и на двете дейности, но не обвързва техните характеристики и обеми, в каквато насока са твърденията на касатора. Липсва и изискване тези дейности да са изпълнени в рамките на един проект.

По изложените съображения правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

Основателни са доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение в частта за разноските, но не по изложените в жалбата съображения. По делото липсват надлежни доказателства, които да удостоверяват извършване на действително заплащане на претендираната сума за адвокатско възнаграждение.

Отговорността за разноските в съдебноадминистративното производство е гражданско облигационно отношение, което произтича от процесуалния закон и е уредено от него (арг.: чл. 143 АПК). Състои се в правото на едната страна да иска и задължението на другата да плати направените разноски от страната, в чиято полза е решено делото. С т. 1 от Тълкувателно решение 6 от 6.11.2013 г. на Върховния касационен съд, постановено по Тълкувателно дело 6/2012 г., задължително за настоящия съд по аргумент от разпоредбата на чл. 130, ал. 1 от Закона за съдебната власт, е прието, че съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението.

В настоящия случай в представените от процесуалния представител на Община Враца фактура и платежно нареждане удостоверяващи заплащане на адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд, като наредител и клиент, е посочен "Тролейбусен транспорт - Враца" ЕООД, което е лице различно от жалбоподателя Община Враца. С оглед изложеното претендираното възнаграждение не е заплатено от Община Враца и не съставлява направен от него и доказан разход, поради което неправилно е присъдено на Община Враца.

С оглед изложеното съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която на Община Враца са присъдени разноски по делото над 2 050,00 лв.

Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила в тази част.

С оглед изхода на спора претенцията на ответника за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски е допустима, но неоснователна, поради липса на надлежни доказателства, които да удостоверяват извършване на действително заплащане на претендираната сума за адвокатско възнаграждение. В представените от процесуалния представител на ответника фактура и платежно нареждане удостоверяващи заплащане на адвокатско възнаграждение, като наредител и клиент, е посочен "Тролейбусен транспорт - Враца" ЕООД, което е лице различно от ответника Община Враца. С оглед изложеното претендираното възнаграждение не е заплатено от Община Враца и не съставлява направен от него и доказан разход, поради което и не следва да му бъде възстановено.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд