Решение № 1520 от 8.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4486/2023 г.

Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационната жалба на община Бяла, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник адв. Данева, против решение 172/13.02.2023г. по адм.д. 2814/2022 год. на Административен съд Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение 03-РД/3410/09.09.2022г. на заместник - изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие. Твърди се, че решението на съда следва да бъде обезсилено като недопустимо, поради произнасяне по въпроси, по които съдът не е бил сезиран и по такива извън неговата компетентност. Сочи, че при съпоставката на РФК и съдържанието на съдебното решение, може да се направи извод, че последното допълва административния акт с правни и фактически основания, които не са били обсъдени от издателя на акта. Твърди, че съдът не е обсъдил някои от събраните доказателства по делото и е тълкувал други превратно в интерес само на едната страна в производството. Счита за необоснован изводът на съда, че съкратения срок за подаване на оферти ограничава възможността за участия на заинтересовани лица, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта от тази на определения за изпълнител кандидат. Счита за непревили и изводите на съда, че е налице последния елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, а именно посочване на точния размер на финансовата корекция. Алтернативно се иска намаляване на размера на определената от органа финансова корекция, тъй като съкращаването на срока по чл.178, ал.2 от ЗОП е с 9 дни, или 45% по законоустановения размер. Иска се обезсилване, респ. отмяна на оспореното решение на съда и присъждане на направените в производството разноски. Ответната по жалбата страна, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата с писмена молба, като твърди, че е неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на община Бяла срещу Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка с предмет Извършване на строително-монтажни работи на обект: "Реконструкция на улица "Господин Милушев от о. т. 4 до о. т. 48" и налагане на финансова корекция 03-РД/3410/09.09.2022г. на заместник изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора 327416, 08 лв. без ДДС. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отхвърлил жалбата на община Бяла срещу оспорения акт и е осъдил общината да заплати на ДФЗ разноски в размер на 100 лв. Първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства, при което е изяснил релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд - Варна фактическа обстановка. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при осигурена възможност за възражение и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е установил, че община Бяла е бенефициер по сключен по договор BG06RDNP001-7.001-0083-C01 от 15.10.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2014 2020 г., процедура чрез подбор BG06RDNP001-7. 001 по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за 2014-2020 г., BG06RDNP0017. 001 улици, "Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях", със срок на изпълнение: 15.10.2020 г. 15.09.2023 г. За изпълнението на ДПБФП общината е открила процедура за избор на изпълнител на основание чл. 18, ал. 1, т. 12, вр. чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 178, ал. 4 ЗОП на обществена поръчка публично състезание, с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на обект: "Реконструкция на улица "Господин Милушев от о. т. 4 до о. т. 48". Обявлението на поръчката било изпратено до РОП на 26.05.2022 г., а крайният срок за получаване на оферти или заявление за участие, на основание чл. 178, ал. 4 ЗОП бил определен до 06.06.2022 г. 11 дни. Намаляването на срока за получаване на оферти съгласно чл. 178, ал. 4 ЗОП възложителят мотивирал с уведомително писмо вх. РД7000-354/15.04.2022 г. от упражняващия строителен надзор VSProject, представено по повод прекратяване на договор 2078/20.05.2021 г. с ДЗЗД "Бяла път ремонт 2021"за изпълнение на Етап I. Б "Реконструкция на ул. Господин Милушев от о. т. 4 до о. т. 48". След провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, с избрания от възложителя изпълнител "Строителство и строителни машини" ЕООД бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка рег. 21.06.2022 г. Във връзка с изпълнението на договора е бил осъществен последващ контрол върху процесната поръчка, при което били констатирани нарушения при възлагането й, с уведомително писмо 3113/05.08.2022 г. (качено в ИСУН на 08.08.2022 г.)ДФЗ открил производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. В срока по чл.73, ал.2 ЗУСЕФСЪ община Бяла е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ДФЗ е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 178, ал. 4 ЗОП, тъй като не е посочил в Обявлението за обществена поръчка относимите факти и обстоятелства, които са мотивирали прилагането на чл. 178, ал. 4 от ЗОП нарушение по т. 4. 1, буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е предвиден процентен показател на финансова корекция в размер на 25% от разходите, които са поискани за възстановяване. С оглед установеното, съдът направил анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на община Бяла като неоснователна. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник- изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След констатиране на нередността, ДФЗ е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. Констатираното от административния орган и съда нарушаване на националните правила при възлагане на обществени поръчки, финансирани със средства от европейските фондове е съставомерно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, според който финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Неоснователно е възражението на касатора за произнасяне на съда извън предмета на спора и правораздавателната му власт, тъй като същия е бил сезиран с жалба от общината срещу оспорения административен акт по отношение на несъответствието му с целта на закона, приложението на чл.178,ал.4 от ЗОП и липсата на нарушение на принципите, заложени в чл.2 от ЗОП. Видно от мотивите на съдебния акт съдът е разгледал и обсъдил именно частичното съгласуване на обществената поръчка и налагането на финансова корекция по тези причини. Правилно съдът е приел, че в случая не са изпълнени условията за прилагането на съкратени срокове по чл. 178, ал. 4 ЗОП и е извършено нарушение на закона, съгласно приложимата редакция на ЗОП. Съгласно чл. 178, ал. 2 ЗОП, определеният с обявлението срок за получаване на офертата трябва да е съобразен с обема и сложността на обществената поръчка, но не може да бъде по-кратък от 20 дни и започва да тече от изпращането на обявлението за публикуване. Законодателят не е определил какъв следва да е този по-дълъг от минимално определения от закона срок, като единственият критерий, който той е въвел, е същият да бъде достатъчен за заинтересованите лица да се запознаят с цялата информация, която е необходима за изготвяне на офертите. Съгласно чл. 178, ал. 4 ЗОП, при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 2, възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, като за прилагането на ал. 4 следва възложителя да се мотивира в решението за откриване на процедурата чл. 178, ал. 5 ЗОП. За да бъде законосъобразно прилагането на съкратения срок по ал. 4 за подаване на оферти е необходимо в условията на изключителност да са налице кумулативно три предпоставки - първата е да са възникнали обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, втората е да е невъзможно спазването на срока по ал. 2, и на трето място - тази нужда да е обоснована в мотивите на обявлението. Анализът на действията на възложителя, обективирани в данните по преписката, налагат извод, че тези кумулативни изисквания не са спазени. В случая мотивите в Уведомително писмо изх. 1610/16.05.2022 г.от VSProject в писмо вх. РД7000-354/15.04.2022 г за наближаващия летен сезон и възможните неблагоприятни последици от изпълнение на СМР, осигуряването безпрепятствено ползване на имотите на населението, опасността от непрекъснато запрашаване на въздуха не са обстоятелства, обуславящи прилагането на съкратените срокове по чл. 178, ал. 4 ЗОП. Освен това договора за изпълнение на обществена поръчка със стария изпълнител ДЗЗД "БЯЛА ПЪТ РЕМОНТ 2021" е прекратен с допълнително споразумение от 12.04.2022 г., а обявлението за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е изпратено до РОП едва на 26.05.2022 г. месец и половина след прекратяване на договора и 10 дни след Уведомителното писмо изх. 1610/16.05.2022 г. от ДФЗ. По този начин възложителят сам се е поставил в ситуация да обяви процедура публично състезание, при привидна необходимост от прилагането на съкратени срокове. Ако обществената поръчка е била обявена непосредствено след прекратяването на договора на 12.04.2022 г., възложителят е щял да спази срока по чл. 178, ал. 2 ЗОП, смятано до обявения в случая краен срок за получаване на офертите 06.06.2022 г. Правилно съдът и ДФЗ са приели, че с определянето на недостатъчен срок за подаване на оферти възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, вр. чл. 178, ал. 4 от ЗОП възложителят не е посочил в Обявлението за обществена поръчка релевантни факти и обстоятелства, които са мотивирали прилагането на чл. 178, ал. 4 ЗОП, а от съществено значение за спазване принципите на ЗОП е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най - изгодната оферта. Именно поради това в случая е налице нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 1046/2018 г. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕФСУ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно съдът е съобразил, че споразумението с рег. 2/21.07.2022 г. действително касае извършването на непредвидени разходи за СМР, но в контекста на мотивите за прилагане на чл. 178, ал. 4 ЗОП, удължаването на срока на договорените СМР с изпълнителя с още 30 календарни дни, то същото противоречи на мотивите на възложителя за съкращаване на сроковете, доколкото фактическите действия по изпълнение на СМР, независимо от техния характер, е продължило и в обхвата на летния сезон. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че размерът на финансовата корекция е неправилно определен и следва да попадне в разпоредбата на т. 4. 1, буква в) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, т. к. срокът е съкратен с 9 дни, което в процентно съотношение се равнява на 45 %, респ. следва да бъде намален. Съдът правилно е изчислил, че всъщност в случая е определен краен срок за получаване на оферти 06.06.2022 г.( докато минималният срок от 20 дни по чл.178, ал.2, считано от публикуване на уведомлението от 26.05.2022 изтича на 15.06.2022г), т. е. срокът е съкратен с 10 дни или с 50% от минималния нормативно определен такъв, респ. правилно размерът на корекцията е определен по т. 4. 1., буква б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В рамките на самостоятелната си преценка ДФЗ законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Неоснователно е и твърдението на касатора, че в оспорения акт не е посочен точният размер на финансовата корекция. Действително в обжалваното решение за налагане на финансова корекция не е посочен изрично като сума размера ѝ, но този пропуск на органа не може да бъде счетен за съществено нарушение, тъй като е постановено, че същата е в размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора 327416, 08 лв. без ДДС. Не е налице каквато и да е неяснота или съмнение относно размера на ФК, защото е посочена основата и процента на разходите за възстановяване (327416, 08 лв. х 25% = 81854, 02 лв.). Констатациите на ДФЗ не са оборени и опровергани от касатора нито в административното нито в съдебното производство. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, оспорения съдебен акт следва да бъде оставен в сила като валиден, допустим и правилен. При този изход на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да се определи като неоснователна. В полза на ответника следва да се присъди сума в размер на 100 лева представляваща направени в производството разноски за участието на юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,