Решение № 1265 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8904/2020 г.

Решение № 1265 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8904/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по подадени две касационни жалби срещу решение № 562 от 19.06.2020 г. на Административен съд София-област, постановено по адм. д. № 1594/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на "Енергео" ЕООД, град София и жалбата на М. Стойнов, [населено място] срещу решение № 1247/21.11.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Касаторът М. Стойнов твърди, че обжалваното решение е неправилно и е необосновано. Счита, че липсва нелоялно отношение спрямо "Ритъм-4-ТБ" ООД, липсва нелоялно отношение и спрямо клиентите на "Ритъм 4 ТБ" ООД, липсва нелоялно привличане на клиенти в полза на "Енергео" ЕООД. Твърди, че "Енергео" ЕООД, не е привличало клиентите на "Ритъм 4 ТБ" чийто служител е бил Стойнов, в смисъла на "отнемане" от конкурент, а е преговаряло с клиенти, които вече са взели самостоятелно решение да прекратят договорите си с "Ритъм 4 ТБ" ООД по негово, а не по тяхно желание. Моли съда да отмени обжалвания съдебен акт. Претендира разноски. Касаторът "Енергео" ЕООД счита, че решението е неправилно, тъй като противоречи на материалния закон и е необосновано. Твърди, че не е доказано и липсва нелоялно отношение спрямо искателя "Ритъм 4 ТБ" ООД, липсва нелоялно отношение спрямо клиентите на "Ритьм-4-ТБ" ООД, както и липсва и нелоялно привличане на клиенти. Твърди, че не е осъществен и доказан най-съществения елемент от фактическия състав на забраната по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, а именно осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти от едно дружество към друго, тъй като всички фактически действия, описани в решението на КЗК, са стартирали в резултат на декларираното желание на собственика и управителя на "Ритъм 4 ТБ" ООД да се освободи от клиенти поради липса на достатъчно енергия, т. е. поради невъзможност да изпълни поетите от него договорни задължения. Въз основа на горното се иска отмяна на атакуваното решение в обжалваната част, в едно с произтичащите от това правни последици. Претендира разноски Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрисконсулт Манолов изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Ритъм 4 ТБ" ООД, чрез адвокат Лисичкова в писмен отговор представен по делото и в съдебно заседание оспорва подадените касационни жалби и намира същите за неоснователни. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Върховна административна прокуратура, чрез своя представител намира подадените касационни жалби за процесуално допустими, но неоснователни. Върховният административен съд, Четвърто отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и отменителните основания, изложени в тях по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в законоустановения срок и от надлежни страни. Разгледани поотделно по същество, са неоснователни. С обжалваното решение АССО, е отхвърлил жалбата на "Енергео" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, против решение № 1247/21.11.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта в която КЗК е установила извършени нарушения от страна на "Енергео" ЕООД по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 0. 1 % от общия оборот на дружеството за предходната финансова година 2018 г., равняваща се на 53 172 лв. На следващо място, АССО е отхвърлил жалбата на М. Стойнов, против решение № 1247/21.11.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта в която КЗК е установила извършено нарушение от М. Стойнов по чл. 2, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и му е наложила като физическо лице глоба в размер на 5000 лв. От фактическа страна е било установено пред съда, че административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията, е било образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Ритъм-4-ТБ" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от гл. VII от ЗЗК от страна на "Енергео" ЕООД и по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на М. Стойнов, за налагане на предвидените в закона санкции и глоби и постановяване на прекратяване на нарушенията. По отношение на относимите към настоящия спор въпроси дружеството – искател "Ритъм-4-ТБ" ООД е твърдял, че е регистрирано на либерализирания електроенергиен пазар като търговец, а М. Стойнов (срещу когото е подадено искането), е бивш служител на дружеството и настоящ служител в "Енергео" ЕООД. Стойнов е назначен на работа в "Ритъм-4-ТБ" ООД през 2014 г. и като такъв е подписал декларация за фактите, сведенията и предметите за служебно ползване, представляващи тайна за дружеството. Стойнов в качеството си на ръководител на екипа от търговски представители в офиса в гр. Стара Загора, е имал достъп до цялата информация за сключени договори за доставка на електрическа енергия, предстоящи за сключване такива, предлагани цени, анексиране или прекратяване на договорите, потенциални бъдещи клиенти с данни на потреблението им /товарови профили/, цени, на които дружеството закупува ел. енергия с цел доставката й на крайни клиенти, методологията на ценообразуване в дружеството, създавал е лични контакти с голям брой физически лица, представляващи юридически лица-клиенти или партньори на подателя на искането. След внезапното му напускане е извършена проверка на служебната му електронна поща, както и на предадения с предавателен протокол мобилен телефон, при която искателят установил, че М. Стойнов е осъществявал в период най-малко от два месеца преди напускането си личен контакт с лицето Д. Чалъмова, служител на Енергео, като същият е предоставял известна му по повод работата му в "Ритъм-4-ТБ" ООД служебна информация за клиенти на искателя с цел същите да бъдат привлечени като клиенти на дружество "Енергео" ЕООД, където след напускането си е постъпил на работа М. Стойнов. В хода на производството пред административния орган е идентифицирал страните, изискал относима информация от трети лица, /вкл. от "Яна" АД, "Металснаб България" АД, "Индустриален холдинг България", "Победа" АД, "Хъс" ООД, "Руди 96" ЕООД, "Бараж" ЕООД "Садина Плант" ООД и др. / събрал и обсъдил многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Включително е назначена и компютърна експертиза изследвала електронната кореспонденция на служебната ел. поща на Стойнов и на служебния му мобилен телефон. В решението си КЗК е обосновала обективния характер на административно наказателната отговорност на юридическите лица. По отношение на отговорността на физически лица в ЗЗК е съобразила приложимата изрична разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, отчитайки в настоящия случай конкретно установеното поведение на М. Стойнов, което пряко намира резултат в действията на ответното дружество - Енергео. Със съдействието на М. Стойнов "Енергео" ЕООД е влизал от свое име в преддоговорни и договорни отношения с клиенти на "Ритъм-4-ТБ". Сключените договори пораждат права и задължения непосредствено за дружеството, като част от изследваните договори са действащи и към настоящия момент, а М. Стойнов работи и понастоящем по трудово правоотношения с "Енергео" ЕООД. Добросъвестното търговско поведение изисква в търговските си отношения едно предприятие да формира ценовите си условия и търговско поведение самостоятелно, в конкурентна среда въз основа на обективни критерии и в резултат на собствена търговска политика. По преписката се установява, че "Енергео" ЕООД предварително узнава, използва информация и получава съдействие от служител на конкурента, при това на ръководна позиция в дружеството на молителя и които не би могло да придобие по обичайните пазарни методи. КЗК е обосновала изводът, че в процесния период "Енергео" ЕООД се възползва по недобросъвестен начин от съдействието и информацията на "Ритъм-4-ТБ" ООД, без да има правно или фактическо основание за това. Привличането на клиенти въз основа на така придобитата информация и съдействие от "Енергео" ЕООД с цел сключване на договори с клиенти на молителя изпълнява изискуемите съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК елементи на фактическия състав. Налице е прекратяване, осуетяване или нарушаване на търговски отношения на "Ритъм-4-ТБ" ООД с негови клиенти, партньори и контрагенти, което е в пряка причинно-следствена връзка с противоречащо на добросъвестната търговска практика поведение на "Енергео" ЕООД и М. Стойнов. За да постанови така обжалваното решение, Административен съд София-област е обсъдил събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. От правилно установените факти АССО е достигнал до обоснован и правилен извод за неоснователност на жалбите, с които е сезиран. По жалбата на "Енергео" ЕООД, съдът е приел, че разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК забранява осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкретен конкурент. Фактическият състав на разпоредбата изисква кумулативното наличие на следните елементи: да са налице недобросъвестни действия на конкурентно предприятие, в резултат на тези действия да са налице прекратени или нарушени договорни отношения или да се осуетява сключването на такива, както и тези действия да са предприети с цел привличане на клиенти. Посочил е, че видно от електронните кореспонденции водени от Стойнов в качеството му на служител на молителя, е безспорно установено, че "Енергео" ЕООД предварително узнава, използва информация и получава съдействие от служител на конкурента, при това на ръководна позиция в дружеството на молителя и които не би могло да придобие по обичайните пазарни методи. От съдържанието на водените писма, е очевидно, че известната на Стойнов информация, определена като търговска тайна от "работодателя" му по отношение цените на ел. енергия предлагана от "Ритъм-4-ТВ", е била предавана, обсъждана и координирана с конкурентното предприятие "Енергео". По този начин ответното дружество получава необосновано конкурентно предимство и придобива възможност да прилага със своите оферти спрямо клиентите много по-гъвкав и адаптиран подход от този на "Ритъм-4-ТБ" ООД и в крайна сметка да го измести в отношенията с клиентите. Тази възможност не е в резултат на собствените на предприятието пазарни усилия, а в следствие действия, предприети в противоречие с добросъвестната търговска практика. Което и обуславя наличието на непосредствена връзка между предоставянето на информация и съдействие от М. Стойнов и поведението на "Енергео" ЕООД. В резултат ответното дружество установява контакт и оферира на клиенти на "Ритъм-4-ТБ" ООД цени и други договорни условия, които са по-атрактивни от тези на молителя. Това обуславя и избора на клиентите да не сключат договори с "Ритъм-4-ТБ" ООД или да не продължат договори при различни предложени от молителя условия и цени за доставка на електрическа енергия, а да предпочетат да сключат такива с "Енергео" ЕООД. Според съда, това налага извода, че в процесния период "Енергео" ЕООД се възползва по недобросъвестен начин от съдействието и информацията на "Ритъм-4-ТБ" ООД, без да има правно или фактическо основание за това. Привличането на клиенти въз основа на така придобитата информация и съдействие от "Енергео" ЕООД с цел сключване на договори с клиенти на молителя изпълнява изискуемите съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК елементи на фактическия състав. По жалбата на М. Стойнов, съдът е приел за обосновани изводите на КЗК и по отношение на това физическо лице, съдействало за осъществяване на посочените по-горе нарушения, тъй като то е действало целенасочено и с ясното съзнание, че подпомага конкурентното дружество в дейността му при сключване на договори с клиенти на молителя и при несъмнения факт, че към този момент все още се намира в трудово правоотношение с дружеството на искателя. Поради което съдът е приел, че от страна на М. Стойнов е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Решението е правилно. По касационната жалба на "Енергео" ЕООД: Неоснователни са доводите на касатора за това, че с оглед спецификите на пазара и начина на протичане на преддоговорни и договорни отношения между доставчици на електрическа енергия и техните клиенти, е възможно информация, в това число и за ценови параметри, товарови профили, фактури и др. на един доставчик да достигне до конкурент и в този смисъл не е приложима квалификацията "конфиденциална информация". Напротив - тази информация не е свободно достъпна, а се предоставя в хода на реално протичащи преговори между точно определени доставчици на електрическа енергия и техни потенциални клиенти с оглед евентуално подписване на договор между тях. Както е посочено и от М. Стойнов, че в хода на преговорите стават известни приблизителни параметри на действащите цени. В този смисъл, обосновано е прието от съда, че дори да се приеме, че чрез клиента или чрез друг източник могат да бъдат получена информация за цени, срокове, условия на доставки или документи (товарови профили и фактури), това не означава, че непосредственото им придобиване чрез настоящ служител на ръководна позиция в конкурентното предприятие (поел задължение да я опазва и да не я разгласява), какъвто е настоящия случай, и използването й при формиране на собствени оферти с цел привличане на клиенти с по-изгодни условия има добросъвестен характер. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Безспорно установено е по делото, че М. Стойнов заема длъжността "Ръководител Отдел Продажби" в "Ритъм-4-ТБ" ООД. Същевременно "Ритъм-4-ТБ" ООД определя кои факти и сведения представляват "производствена или търговска тайна по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК със Заповед № 1/3.01.2014 г. Съдът приема, че в случая информацията, представляваща търговска тайна, е доведена до знанието на М. Стойнов, който е подписал декларация от 17.03.2014 г. за фактите, сведенията и предметите за служебно ползване, представляващи тайна за молителя към момента започване на трудовото правоотношение. Безспорно е установено по преписката в, че дейността на "Ритъм-4-ТБ" ООД е въведена уеб базирана система за управление на търговията с електроенергия. В системата се съдържа информация относно осъществяваната от дружеството дейност включително договори, анекси, фактури, оферти, данни от измервания и др. Достъпът до системата за управление на търговията с електроенергия и файловия сървър се осъществява чрез изрично регистрирани потребителско име и парола, които осигуряват съответно ниво на достъп съобразно заеманата позиция. Видно от съвпадаща информация от "Ритъм-4- ТБ" и М. Стойнов, последният, с оглед заеманата от него ръководна позиция, е имал по-широк достъп в сравнение с търговските представители, вкл. до търговска тайна (в т. ч., но не само информация относно данни на клиенти, финансови условия и др.). Нещо повече, сключените от дружеството договори съдържат клаузи за конфиденциалност на предвидените в тях условия на доставка на електроенергия, а върху някои от тях съдържат всяка страница гриф "поверително". Т. е. от страна на "Ритъм-4-ТБ" ЕООД обективно са взети мерки относно дефинирането, обозначаването, съхраняването и защитата на информация, данни и документи, съставляващи търговска /поверителна за дружеството информация. Ето защо, възраженията по жалбата в тази и част са неоснователни. В тази връзка, обосновано е прието от съда, че между "Руди 96" ЕООД и "Ритъм-4-ТБ" ООД са съществували търговски отношения от 2017 г., по повод на които контакти са осъществявани със Стойнов като представител на "Ритъм-4-ТБ" ООД. Видно от провежданата електронна кореспонденция от Стойнов –на 6.02.2019 г. е написал на служителя от Енергео/ поверителния вариант на заключението на ВЛ/ текст със съдържание за умишлено предлагане на завишена цена от страна на Ритъм " На (...) умишлено ще му дам (...), там колкото можеш, (...), дали днес можеш да отидеш при тях ": "Руди е готов, звънкай му". "На 26.02.2019 г "Руди 96" ЕООД сключва договор за доставка с "Енергео" ЕООД за комбинирани услуги. В случая, противно на твърдяното в настоящата жалба, е доказано по безспорен начин наличие на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между недобросъвестното поведение и настъпилите в резултат на това поведение правни последици - прекратяване/нарушаване или осуетяване на сключването на договори с конкурент/. С цел сключване на договори с клиенти (настоящи и потенциални) на молителя, Енергео" ЕООД използва предоставени от М. Стойнов, бивш служител на молителя, информация и данни, свързани с дейността на "Ритъм-4-ТБ" ООД, включително и такива, съставляващи "производствена и търговска тайна" по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, както и други форми на съдействие от това лице. Безспорно установено от електронните кореспонденции водени от Стойнов в качеството му на служител на молителя, и конкурентното дружество "Енергео" ЕООД, че последното предварително узнава, използва информация и получава съдействие от служител на конкурента, при това на ръководна позиция в дружеството на молителя и които не би могло да придобие по обичайните пазарни методи. От съдържанието на водените писма, е очевидно, че известната на Стойнов информация, определена като търговска тайна от "работодателя" му по отношение цените на електрическа енергия предлагана от "Ритъм-4-ТВ", е била предавана, обсъждана и координирана с конкурентното предприятие "Енергео". Ето защо е изпълнен състава на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Според тази разпоредба, се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. По жалбата на М. Стойнов: Обосновано е прието от първоинстанционния съд, че от страна на М. Стойнов е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. В хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4, за да бъде квалифицирано поведението на физическо лице като съдействие за нарушение на ЗЗК при условия на кумулативност е необходимо физическото лице да не действа като стопански субект и да бъде установено нарушение по Глава VII от конкурентно предприятие, на което лицето съдейства за извършване на нарушението. Правилно е прието от съда, че от съдържанието на водената електронна кореспонденция от него, неоспорена като факт и съдържание, се установява, че докато все още е в трудово правоотношение с "Ритъм-4-ТБ" ООД, поддържа поведение, чрез което по различни начини съдейства на ответното дружество "Енергео" ЕООД да сключи договори с потенциални /настоящи клиенти на молителя. Установеното негово поведение включва предоставяне на информация, в това число с поверителен за молителя характер, насочване на "Енергео" ЕООД към конкретни дружества, с които молителят води преговори по сключване на договори, по предоговаряне на договорни условия или с които предстои да прекрати договорните си отношения; предоставяне на информация за срокове и цени, по оферти или договори на молителя, така че ответното дружество, използвайки предоставената информация формулира по-изгодна за клиента оферта в сравнение с тази на молителя, осъществяване на лични срещи и контакти с цел улесняване сключването на договори от страна на ответното дружество, предоставя информация във връзка с отношенията на молителя с негови клиенти и др. по време на действащи договори на молителя с неговите клиенти. Включително в случаи на отправено предизвестие от страна на "Ритъм-4-ТБ" ООД за евентуално прекратяване на договори, подобни действия са осъществявани преди формално юридическото прекратяване на отношенията. Предоставянето на поверителна за работодателя информация и оказване на съдействие под каквато и да е форма на конкурентни на работодателя предприятия е в нарушение на общото задължение за лоялност към работодателя. Няма пречка служителят да използва натрупани знания и умения, но това не може да е при засягане по недобросъвестен начин на конкурентни отношения, в пряка полза на конкурентно предприятие –в случая нов работодател на служителя и във вреда на друго -бивш работодател на служителя. Неоснователни са доводите на касатора Стойнов, че клиентите следват търговския представител, ако са доволни от неговото обслужване доколкото държат именно на личните контакти и удовлетворението от обслужването. Това била конкретната причина за прекратяване на договора с "Ритъм-4-ТБ" ООД, която посочва управителя на "Руди 96" ЕООД в предоставената по преписката информация - че става клиент на "Енергео" ЕООД, за да продължи да работи със Стойнов. Действително качествата на служителите в едно предприятие имат значение за ефективността в работата му, но в крайна сметка те го представляват с добрите и недобрите свои качества, но в търговските отношения, действията следва да са в съответствие с коректността, конфиденциалността и добросъвестната търговска практика. Тъй като в крайна сметка договорите се сключват и прекратяват между клиента и предприятието. Както правилно е установил и първоинстанционния съд, целенасочения характер на поведението на Стойнов във вреда на молителя и в полза на ответното дружество проличава от характера на предоставяната информация (между която и представляваща търговска тайна за предприятието) и механизма на нейното предоставяне (чрез лична електронна комуникация със служител на "Енергео" ЕООД - Д. Чалъмова, която обаче фигурира като контакт в телефона под друго име. От текста на проведените разговори-писма, се установява, че Стойнов нееднократно обвързва поведението си с "Енергео" ЕООД, използвайки личното местоимение "ние", изрази като "супер банда сме", "пакетираме", "добре, действаме", "ако сега не ги вземем... " и др. Цялостното поведение на касатора Стойнов води до категоричен извод, че е налице хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Неоснователен е доводът на касатора Стойнов, че отливът на клиенти на "Ритъм-4-ТБ" ЕООД в края на 2018 г. и началото на 2019 г. е свързан с търговската политика на самото дружество, тъй като причините за отлив на клиенти на "Ритъм-4-ТБ" са свързани с хаотична и непоследователна политика на дружеството при закупуване на електрическа енергия, недостатъчното количество закупуване такава, като недостигът компенсира чрез закупуване на борсата на много високи цени. Видно от заключението на вещото лице по назначената експертиза е, че не се установяват данни за недостатъчно количество ел. енергия по време на процесния период от "Ритъм-4-ТБ". За месеците януари и февруари 2019 г е била налице като цяло на този пазар тенденция на нарастване на покупните цени на ел. енергия, отлив на клиенти. Освен това, независимо от пазарната ситуация и личното отношение на М. Стойнов към провежданата от "Ритъм-4-ТБ" ООД политика, е следвало да изпълнява добросъвестно служебните си задължения и да не предприема установеното в настоящото производство поведение по съдействие на "Енергео" ЕООД по отношение на клиенти на молителя, както правилно е приел и първоинстанционния съд. Ето защо, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна направените по делото разноски в размер на 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Направеното от страна на ответника "Ритъм-4-ТБ" ООД искане за заплащане на разноски за настоящата съдебна инстанция настоящият състав намира за основателно. Заплатената от тази страна сума в размер на 2000 лв. е доказана, видно от приложения на л. 83 договор за правна защита и съдействие, поради което и в полза на тази страна следва да бъдат присъдени разноски. Процесуалният представител на касатора "Енергео" ЕООД е направил възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК на сторените от "Ритъм-4-ТБ" ООД разноски, но предвид фактическата и правна сложност на делото, настоящата инстанция го намира за неоснователно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,