Решение № 11647 от 30.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7071/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Н. И. П. от гр.Несебър,чрез адв. Дограмаджиев, срещу решение 2432 от 26.03.2024 г., постановено по адм. дело 1957/2023 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлено оспорването му срещу заповед 571/19.07.2023г., издадена от кмета на Община Приморско. С доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отмяна на процесната заповед, ведно със законните последици. Ответникът кмет на Община Приморско, чрез адв. Генков , излага доводи за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно, обосновано и правилно.Претендира разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението изцяло. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима. След извършена проверка на правилността на обжалваното решение, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу заповед 571/19.07.2023г., издадена от кмета на Община Приморско, с която на основание чл.225а, ал.1, вр. с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж Масивна сграда - масивна едноетажна постройка, изградена в УПИ I, кв.35, по плана на гр.Китен, изградена без одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж /РС/. Прието е, че от събраните по делото доказателства, вкл. заключението на СТЕ, се установява по безспорен начин наличие на визираното в заповедта основание по т.1 и т.2, ал.2, чл.225 ЗУТ. След подробно обсъждане на заключението на вещото лице във връзка с останалите доказателства по делото и приложената административна преписка, първоинстанционният съд е приел, че категорично се касае за строеж по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ, пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. а от ЗУТ, с точно описаните параметри и местонахождение, установени в административното производство и потвърдени изцяло от СТЕ, който е изграден поетапно в периода 2000г- 2002г. върху съществуващ от 1996 1997г. фундамент. Изложени са подробни мотиви за нетърпимост на процесния незаконен строеж в хипотезите по §16, ал.2 и ал.3 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, според установения времеви период на изграждането му. Прието е, че разпоредба на § 127, ал. 1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ, на която се позовава жалбоподателят, не обхваща всички незаконни строежи, изпълнени до 31.03.2001 г. и не изключва приложението на § 16, ал. 1-3 ПР на ЗУТ, а въвежда четвърти период между 02.01.2001 г. и 31.03.2001 г. В тази връзка е изследван градоустройственият статут на незаконния строеж, установен от вещото лице, което констатира, че строежът не е бил отразен в нито един от действалите кадастрални и застроително-регулационни планове /от1970г., ЧИ от 1997г. и 2000г../, а по сега действащия ПУП ПРЗ, одобрен със заповед 172/04.04.2002г. на кмета на Община Приморско, попада в отреждане за парк и уширение с паркинг на улица о.т.479-о.т.480- о.т.453. Изведен е решаващият правен извод за нетърпимост на процесния строеж , поради недопустимост по действащия ПУП , още повече, че само част от постройката /сграда с идентификатор 37023.501.110.1 тоалетна/ е отразена в КК от 2007г. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано, като мотивите му се споделят изцяло от настоящата инстанция по реда на чл.221, ал.2, предл.второ от АПК. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт 9/07.03.2023г. не са оборени в съдебното производство, а се потвърждават от приетото заключение на СТЕ. Безспорно е установено по делото обстоятелството, че се касае за незаконен строеж, съставляващ едноетажна масивна пристройка с приблизителна застроена площ от 120 кв.м., приблизителни размери 16,00м/ 7,90м/ 2,80м/ 1,50м/ 5,30м/ 1,50м/ 1,90м/ 6,00м/ 3,50м/ 4,40м и височина 2,70м., находящ се в УПИ I, кв.35, по плана на гр.Китен, изграден в нарушение изискванията по чл.148,ал.1 във връзка с §5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Строителни книжа не се представят както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство, от което следва,че заповедта е издадена на съответно правно основание по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ. Установено е по безспорен начин и несъотвествието с ПУП, което сочи и на наличие на второто ,визирано в заповедта основание по т.1, ал.2, чл.225 ЗУТ. Изложеното сочи на безспорно установен незаконен строеж, подлежащ на премахване по чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, тъй като не е налице някоя от изключителните хипотези за търпимост на строежа по § 16, ал.1, ал.2, ал.3 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ с оглед времевия период на изграждането му. Обоснован в тази връзка е изводът на първоинстанционния съд, че крайният момент на изграждане на евентуален търпим строеж е до 31.03.2001г. по смисъла на ал.1, §127. Неоснователен е доводът по касационната жалба ,че единствено приложимата хипотеза на търпимост за процесния незаконен строеж е тази по §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като с появата в правния мир на тази норма със ЗИД на ЗУТ / ДВ,бр.82/2012г/, не се отменя действащата разпоредба на § 16, ал.1, ал.2, ал.3 от ПР на ЗУТ. Постоянната съдебна практика на Върховният административен съд приема, че разпоредбата на §127, ал.1 не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001г., а само тези, които не се обхващат от ал.1,2 и 3 на §16 от ДР на ЗУТ, т.е. с нея се въвежда нов четвърти времеви период на търпимост. Правилността на таза съдебна практика на ВАС се потвърждава и от факта, че с всички последващи изменения на ЗУТ от 2013г., 2014г., 2015г., 2016г., 2017г., 2018г., 2019г., 2020г., 2021г., законодателят не изменя или допълва така установените четири периода на режима на търпимост на незаконните строежи, т.е. нормите на § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и § 127, ал. 1 са успоредно действащи, като § 127, ал. 1 само допълва регламентацията на § 16 с нов период на търпимост и визира крайния момент до който може да бъде изграден евентуално търпим незаконен строеж 31.03.2001 г., която дата е обвързана с момента на влизане в сила на ЗУТ. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. Предвид изхода на спора и надлежно и своевременно заявената претенцията за разноски от ответника, касаторът дължи разноските за настоящата инстанция в доказаният им по смисъла на т.1 от ТР6/2012 г. по тълк. д. 6/2012 ОСГТК ВКС размер, който видно от приложената фактура и Договор за правна защита и съдействие от 12.07.2024г. е 3000лв. /2500лв адв.възнаграждение и 500лв ДДС/ Направеното от процесуалният представител на касатора възражение за прекомерност се явява основателно,тъй като е осъществена защита в касационно производство, приключило в едно открито съдебно заседание. Следва възнаграждението да бъде редуцирано до определения минимален размер в чл.8,ал.2,т.1 по действащата редакция на Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения 1500лв с ДДС/1250лв възнаграждение и 250лв ДДС/. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,