Решение № 16594 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6522/2011 г.

Решение № 16594 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6522/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две жалби, първата - подадена от "Ве Консултинг" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Ивайло Ив. Иванов, правоприемник на "Вивека Консултинг " ООД, и Албена Ивайлова Маринова, Нина Вълкова Нейкова и Ивайло Иванов Иванов, чрез процесуалния им представител адв. К. Граматикова, втората - от "Вивека" ЕООД със седалище гр. София, чрез управителя Юлия Раданова, двете - срещу Решение № 501 от 20.04.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1108/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него КЗК установила извършени нарушения от страна на "Вивека Консултинг " ООД " по чл. 35, ал. 2, 35, ал. 3 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществени санкции на дружеството в размер на 86 480 лв. за всяко от нарушенията (т. 1, 2 и 3), постановила прекратяването им (т. 4-та) и незабавно изпълнение на решението в частта относно прекратяване на нарушението (т. 5-ти), установила, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 29, по чл. 31 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК (т. 6), че неговият бивш управител Нина Вълкова Нейкова и служителят Албена Ивайлова Маринова са извършили нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 33, ал. 2 от ЗЗК (отм.) и им е наложила глоба в размер на 1000 лв. за всяка от тях (т. 7 и 8), както и че от страна на двете и на Ивайло Иванов Иванов не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, за последния - и такова по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 35, ал. 3 от ЗЗК (т. 9) и е възложила на дружеството и трите физически лица направените в производството пред КЗК разноски в размер на 2 500 лева (т. 10). Първата жалба е в частта на решението по т. 1 - 4 (в частта по т. 5 има произнасяне с влязло в сила Определение № 7744 от 2.06.2011 г. по настоящото дело) и т. 7, 8 и 10. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост. На първо място "Ве Консултинг" ООД твърди, че КЗК неправилно е счела жалбата на "Вивека" ЕООД за допустима, при положение, че към момента на подаването й дружеството - молител не е било действащ стопански субект, следователно и негов конкурент, поради което нямало правен интерес от подаването й. На второ място твърдяло липса на съставомерност за всяко от нарушенията, за които е наложено наказание, на трето - че размерите на наложените санкции не били съобразени с целта на КЗК и с икономическата обстановка в страната, и последно - прекомерност на възложените в негова тежест разноски пред КЗК. Иска отмяна на решението в оспорените части, алтернативно-намаляване на размерите на наложените санкции по т. 1 - 3 от решението. В о. с. з., представлявано от адв. Граматикова, и в две писмени становища поддържа жалбата, претендира за разноски и оспорва жалбата на "Вивека" ЕООД. Втората жалба е в частта на решението по т. 6 с твърдения за материална незаконосъобразност, предвид приетото, че не са извършени посочените в него нарушения, както и за допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила, предвид непроизнасяне на КЗК с изричен диспозитив по отношение на твърдяното от страна на "ВИВЕКА" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК в частта по отношение на търговската марка "Viveka Positive Communications" . Иска отмяна на решението в оспорените части и ВАС да постанови решение по съществото на спора, с което да установи извършени нарушения и да наложи санкции по чл. 29, чл. 31 , чл. 35, ал. 1, и чл. 36, ал. 1 ЗЗК на "Вивека Консултинг" ООД, съответно по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК на трите физически лица. В о. с. з. "Вивека" ЕООД, представлявано от управителя Юлия Раданова, и в две писмени становища поддържа жалбата, претендира разноски и оспорва жалбата на "Ве Консултинг" ООД. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите по съображения, подробно изложени в писмено становище и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срок и от надлежни страни. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Вивека" ЕООД, гр. София с твърдения за извършени нарушения по ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция и с искане за установяване на извършени нарушения по чл. 29 чл. 31 , чл. 32, ал. 1, чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 по Закона за защита на конкуренцията от страна на "Вивека Консултинг" ООД, гр. София, съответно от Нина Вълкова Нейкова, Албена Ивайлова Маринова и Ивайло Иванов Иванов, прекратяване на нарушенията и налагане на санкции. По отношение на относимите към спора въпроси молителят твърдял, че на 28.06.2005 г. учредил дружество с ограничена отговорност с наименование "Вивека" и с предмет на дейност рекламна и информационна дейност, маркетинг, и др., като с решение от 12.06.2006 г. на СГС за управител на дружеството вписал Нина Вълкова, която упражнявала тази позиция до 24.02.2010 г., че Албена Маринова е в трудови правоотношения с "Вивека" ООД в периода 17.02.2006 г. - 28.02.2010 г, а от 16.09.2008 г. до 28.02.2010 г. Ивайло Иванов е бил рекламен директор на "Вивека" ООД. Твърдяло, че на 26.02.2008 г. Нина Нейкова и Албена Маринова учредили ООД с наименование "Вивека Консултинг, което имитира неговото наименование на наложило се в този бранш търговско дружество, с управител първата от тях и с напълно идентичен на неговия предмет на дейност, включително рекламна и информационна дейност. Посочил, че противно на правилата за добросъвестна търговска практика използването на фирмата на "Вивека" ООД уврежда интересите на неговото дружество и има за последица объркването на съконтрахентите на двете дружества, че допълнителното окончание "Консултинг" е довело потребителите до заблуждение, и тъй като не е основание за разграничение между двете дружества, "Вивека" ООД е получила по банковата си сметка две погрешно осъществени плащания от клиенти, с които дружеството е било в договорни отношения, но които били прекратени от Н. Нейкова, с цел за да бъдат сключени отново, но вече с "Вивека Консултинг" ООД. Твърдял още, че "Вивека Консултинг" ООД и Нина Нейкова нелоялно привличали клиенти, което довело до прекратяване на съществуващи и сключването на нови договори с новоучреденото дружество - конкурент. Освен това на сайта на "Вивека Консултинг" www.viveka.bg били публикувани сведения за осъществявани рекламни услуги от последното към възложителите Oracle Bulgaria, Застрахователно дружество "Витоша", Бизнес Парк Варна, с посочени дати на изпълнение в периода 19.09.2006 г. - 7.11.2006 г., в който "Вивека Консултинг" ООД още не било учредено, а от м. 06.2008 г. в сектора новини, публикуван на същия сайт, дружеството ответник се е обозначило като Viveka Positive Communications, което е търговската марка на услугите, предлагани от "Вивека" ЕООД и публикувани на сайта на молителя www.viveka.com. Посочил, че именно притежаваният от него домейн и сайта към него са допринесли за развитието на дружеството и са станали нарицателно за качеството на предлаганите от него услуги. Допълнил, че през м. 04.2008 г. Иванов е регистрирал домейн адрес на "Вивека Консултинг" ООД, напълно съвпадащ с името на молителя, а именно www.viveka.bg, идентичен на използвания от "Вивека" ООД www.viveka.com, като на сайта на този домейн била публикувана и марката Viveka PositiveCommunications, въвеждаща потребителя в заблуждение относно субекта, който в действителност предоставя услугите с това наименование. Настоявал, че идентичността в домейн имената е умишлено целена и в действителност на сайта www.viveka.com потребителят намира индикация с лого, представляващо търговската марка на предлаганите от "Вивека" ООД услуги, т. е. потребителите се въвеждат в заблуждение, което обстоятелство е засегнало дълбоко неговите търговски интереси. На последно място дружеството молител посочило, че в резултат на антиконкурентното поведение, целящо извличане на облаги от алюзията с неговото име като правен субект с изградено име и престиж в същия бранш, и отнемайки цялата му идентичност, то е било принудено да преустанови дейността си, считано от м. 02.2010 г. В хода на производството пред административния орган той правилно е идентифицирал страните, изискал относима информация от трети лица (Патентно ведомство, и от фондация "Рискмонитор"), събрал и обсъдил многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. По отношение на възражението за недопустимост на искането органът по конкуренция установил, че Вивека" ООД осъществявал дейност по предоставяне на рекламни и ПР услуги от началото на 2006 г. до 1.02.2010 г. включително, а ответното дружество "Вивека Консултинг" ООД осъществява конкурентна на молителя дейност от 23.04.2008 г. до настоящия момент. КЗК приела да разгледа жалбата по същество, като посочила, че въпреки че към момента на подаване на искането "Вивека" ЕООД реално не е в конкурентни отношения на пазара на предоставяне на рекламни и ПР услуги с ответното дружество, защото е преустановило осъществяването на своята дейност, но при положение, че за периода от 2008 г., когато ответното дружество осъществява конкурентна на молителя дейност, до февруари 2010 г., когато последното е прекратило дейността си, двете предприятия се намират в реални конкурентни отношения. Освен горното съобразила, че не е изтекъл общият давностен срок за подаване на молба за нарушение по глава VII. Така КЗК обосновала наличие на надлежна активна легитимация на молителя. По отношение на "Вивека Консултинг" ООД и твърдяните нарушения, КЗК обосновала следните правни изводи: По фактическите състави на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че ответното дружество е регистрирано на 23.04.2008 г. с наименование "Вивека Консултинг" ООД и доколкото логото с наименование VIVEKA поставя акцент основно на наименованието VIVEKA, и самото то представлява търговското наименование на молителя, неправомерното му използване по различни начини следва да се разгледа изцяло като имитация на фирма по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Предвид липса на твърдения за действия, попадащи в обхвата на чл. 35, ал. 1, анализирал твърдяното поведение с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, и в мотивите приел, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Не постановил диспозитив в тази насока. На следващо място приел за основателно твърдението за наличие на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, като обосновал този свой извод, че тъй като за потребителите на рекламни услуги на българския пазар предположение за дейността на ответното дружеството би могло да се направи единствено чрез думата "вивека", а тя позната и наложена като име на пазара на тези услуги именно чрез осъществяваната от дружеството- молител дейност в период на четири години, независимо от добавената дума "консултинг", предхождащата я "вивека" в търговското наименование на ответника, и максималното доближаване до наименованието на конкурент, участващ на пазара продължително време, създава потенциалната заблуда относно субекта на предоставяне на процесните услуги, провокирана от сходните наименования на двете дружества, извършващи конкурентната дейност. Така обосновала извод, че е налице противоправно поведение, изразяващо се в имитация на фирма по смисъла на посочената разпоредба. По отношение на следващото искане на "Вивека" ЕООД, обосноваващо нарушение на забраната за използване на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите, КЗК съобразила, че по-късно регистрираният от ответника домейн: www.viveka. bg е напълно идентичен на използвания от молителя такъв - www.viv-eka.com, регистриран още през 2005 г., като така се създават предпоставки за въвеждане в заблуждение на потенциалните потребители, търсещи информация в Интернет за услугите, предлагани от молителя, в резултат на което те могат да попаднат на домейна на ответника. Посочила, че разширенията към процесните домейни - bg и com, противно на възражението на "Вивека Консултинг" ООД, не препятстват опасността от въвеждане в заблуждение, тъй като първото означава само, че администрирането се извършва от местен регистър на имената, а това е без значение за търсещите информация в Интернет. По тези съображения и като съобразила новелата на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, приела, че е налице осъществено от ответника нарушение по този текст. По отношение на твърдяното нарушение по чл. 31 от ЗЗК с оглед установеното обстоятелство, че на сайта на "Вивека Консултинг" ООД www.viveka.bg са публикувани неверни сведения в списък с осъществени от него проекти за рекламни услуги към различни възложители, КЗК обосновала извод за липса на елемент от състава на това нарушение, но преценила, че тъй като в случая чрез процесния списък на обслужени клиенти дружеството е целяло да покаже на потенциалния потребител на рекламни услуги, че има придобит дълъг опит, което по своята същност представлява рекламиране на неговата дейност, субсумирала това поведение в специалния състав на заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК, а не в общия на чл. 31 от ЗЗК . В тази връзка съобразила, че част от информацията, намираща се в раздел "Проекти" на страницата на ответника www.viveka.bg действително съдържа неверни данни относно реално осъществени от дружеството проекти, което би могло да заблуди потенциалните потребители на този вид услуги относно опита на дружеството в този вид дейност. Този извод извела от доказаното обстоятелство, че на страницата на ответника са публикувани факти за осъществени през 2006 от дружеството проекти, като тези с Oracle България, застрахователно дружество "Витоша" и Бизнес Парк Варна АД са от период от време, когато "Вивека Консултинг" ООД все още не е съществувало като правен субект . Отхвърлила възражението на ответните страни, че тези публикации целят да покажат опита на служителите на дружеството при предоставяне на този род услуги.. Обосновала извод за наличие на съставомерност по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 2 от ЗЗК с мотиви, че представената информация за осъществени проекти създава опасност от заблуда относно произхода на посочените услуги, а произходът е основна съществена характеристика на този род услуги. По отношение на следващото твърдяно нарушение - това по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, КЗК съобразила, че действително наименованието на ответното търговско дружество създава опасност от заблуда за потенциалните клиенти на рекламни услуги, но с оглед липсата на данни, че вследствие на тази заблуда са прекратени действащи договори на "Вивека" ООД или са осуетени такива, обосновала извод, че то не е осъществено. Противно на твърдяното във втората жалба до съда административният орган обсъдил посочения от молителя факт на погрешно превеждане на суми към сметката на "Вивека" ЕООД, вместо към "Вивека Консултинг" ООД, но ги приел за следствие на техническа грешка, а не като доказателство за нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. С оглед изводите за наличие на осъществени фактически състави на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, Комисията преценила, че последващ анализ на твърдяното поведение с оглед общата забрана по чл. 29 от ЗЗК е безпредметен и приела липса на осъществено нарушение по този текст на ЗЗК. С оглед горните изводи е постановено прекратяване на нарушенията и ответното дружество е санкционирано за нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК - за използване на идентична фирма на молителя и негов конкурент Вивека ООД, за нарушение на 35, ал. 3 ЗЗК - използване на домейн, както и на чл. 32, ал. 1 ЗЗК - заблуждаваща реклама с по 86 480 лева, представляващи съответно 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година, възлизащи на 4 324 000 лв. На физическите лица - Нина Нейкова и Албена Маринова, съдействали за осъществяване на горните нарушения е наложена минималната санкция по чл. 2, ал. 1 вр. 33, ал. 2 и 35, ал. 3, а по отношение на Ивайло Иванов, с оглед обстоятелството, че е регистрирал домейна www.viveka.bg на 12.01.2010 г., когато вече е бил управител на "Вивека Консултинг" ООД, т. е. като длъжностно, а не като физическо лице, обосновала извод, че той не осъществил нарушение, представляващо съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. По идентични съображения КЗК приела, че Нина Нейкова, Албена Маринова и Ивайло Иванов не са извършили нарушението съдействие по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество, първата е частично основателна само досежно размера на наложените на "Вивека Консултинг" ООД имуществени санкции по чл. 35, ал. 3 и 32, ал. 1 ЗЗК и в частта за възложени и на Ивайло Иванов като физическо лице разноски пред КЗК, а втората - изцяло неоснователна. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. т. 2, 3 и 12 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени, респ. неосъществени състави на нарушенията и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. По жалбата на "Ве Консултинг" ООД, правоприемник на "Вивека Консултинг" ООД: Противно на твърдяното в тази жалба, решението е постановено при спазване на процесуалните правила . Релевираното в тази връзка възражение от "Ве Консултинг" ООД за недопустимост на жалбата на "Вивека" ЕООД пред КЗК съдът приема за неоснователно, тъй като въпреки че към момента на подаването й дружеството - молител не е било действащ на територията на РБ стопански субект, то е имало правен интерес от подаването й първо - защото в периода 23.04.2008 г. до м. 02.2010 г. двете предприятия смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК са били в реални конкурентни отношения, второ - защото искането за нарушения по глава седма на ЗЗК е подадено в КЗК при спазен срок по чл. 42, ал. 1, т. 2 ЗЗК, трето - защото като причина за прекратената си дейност молителят е посочил недобросъвестните действия, осъществени от "Вивека Консултинг" ООД и четвърто-защото противният извод не е съобразен с чл. 1, ал. 1 ЗЗК . Посочената от жалбоподателя в тази връзка съдебна практика е неотносима, тъй като касае представителна власт на молителя пред КЗК, а не наличието на конкурентни отношения. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществени състави на нарушенията по ЗЗК. Жалбата на "Вивека Консултинг" ООД и неговите двама служители, с твърдения, че не са осъществили съставите на нарушенията, за които им са наложени имуществени санкции, респ. глоби, е неоснователна. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че са налице трите фактически състави на нарушенията по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството на и физическите лица за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК за използване на фирма, идентична на тази на молителя, негов конкурент - Вивека ООД, тъй като е нарушило забраната да се използва фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Възраженията на това дружество, че при регистрацията му като юридическо лице нямало пречка за вписването с такова наименование и такъв предмет на дейност е ирелевантно за настоящия спор, изцяло уреден от нормите на ЗЗК, а не на ТЗ. Неоснователен е и следващият довод, че допълването на търговското му наименование с думата "консултинг"позволявало да се направи разграничение между двете дружества, тъй като предположение за дейността на това дружество може да се направи единствено чрез другата част, а именно "Вивека", а тя е позната и наложена като име на пазара на рекламни услуги именно чрез осъществяваната от дружеството - молител дейност в периода 2006 г. - 2010 г. Правилно е прието, че това дружество е осъществило и нарушението по 35, ал. 3 ЗЗК - използване на домейн, тъй като регистрираният и използван от "Вивека Консултинг" ООД домейн www.viveka.bg изцяло преповтаря използвания от ВИВЕКА ООД домейн www.viv-eka.com, и с това е нарушило забраната на новата хипотеза на имитация, а именно използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица. Твърдението на този жалбоподател, че това не било осъществявано по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите се опровергава от доказателствата по делото. Този извод се налага от факта, че дружеството-молител е регистрирано с фирменото наименование "Вивека" и е притежател на домейн със същото наименование, а съвпадението в наименованията на дружеството и на домейна е обичайна търговска практика, целяща лесна асоциация у лицата, търсещи услугите на дружеството за бърза ориентация на търсената информация посредством регистрирания домейн. Възражението на "Вивека Консултинг" ООД, че разширенията към процесните домейни - bg и com препятствали опасността от въвеждане в заблуждение, са също неоснователни, тъй като означават само от къде се осъществява администрирането им, а това обстоятелство е без никакво значение за потребителя, търсещ информация в Интернет. Правилно е прието, че това дружество е осъществило и нарушението по чл. 32, ал. 1 ЗЗК, а именно забранената на заблуждаващата реклама съгласно законовата дефиниция по чл. 33, ал. 1 ЗЗК, а именно реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, при съобразяване с критерия по ал. 2, т. 1 на същата разпоредба. Предвид установеното, че информацията, намираща се в раздел "Проекти" на страницата на ответника www.viveka.bg съдържа неверни данни относно реално осъществени от дружеството проекти през 2006 г., при положение, че"Вивека Консултинг" ООД е регистрирано едва на 23.04.2008 г., обоснован е изводът на КЗК, че представената информация за осъществени проекти създава опасност от заблуда относно произхода на посочените услуги, още повече, че именно произходът е основна и съществена характеристика на този род услуги. Не намира опора в доказателствата по делото възражението на "Вивека Консултинг" ООД, че тези публикации целели само да експонират опита на служителите на дружеството в предоставяне на подобен род услуги, а не заблуда. Приложените с жалбата в тази връзка извлечения от сайта на дружеството са ирелевантни за спора, тъй като не засягат процесния период. В тази връзка съдът кредитира доказателствата, приложени в папка 1.2., стр. 1-7, установяващи съдържанието на сайта, свалено по време на производството с Протокол от 21.12.2010 г. на работния екип съгласно Правилата за документооборота на КЗК, съответно не кредитира представените с жалбата и оспорени от юрк. Велчева разпечатки от интернет (от стр. 33 - 37 от делото), в частта "проекти, изготвени от екипа", поради противоречието им със свалени по надлежния реди с протокол, приложен по преписката, установяващ съдържание, различно на тези разпечатки в същата част ("проекти, изготвени от екипа"). По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушения по тези три текста и правилно е постановила прекратяване на нарушенията. Обосновани са изводите на КЗК и по отношение на физическите лица, съдействали за осъществяване на посочените по-горе нарушения, тъй като те, като съдружници и част от творческия екип на "Вивека" ООД, възползвайки се от утвърденото име, наложения имидж и създадените контакти на това дружество, са се възползвали от тях и са спомогнали за извършването на нарушенията. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК, този закон се прилага по отношение на физическите лица, които извършват или съдействат за извършване за нарушение по този закон. Нито един от тези изводи не се разколебава от представените с жалбата на "Вивека Консултинг" ООД и в съдебните заседания на ВАС доказателства. Впрочем в голямата си част - договор със "Строй" ЕООД относно създаването на сайта, протокол за предаването на готовия сайт и пр. те са недопустими, по аргумент от чл. 58, ал. 4 ЗЗК, тъй като са били известни на страната по време на производството и тя е имала възможност да ги представи. Жалбата е неоснователна и в частта относно размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, предвид правилното му определяне като тежко по смисъла на т. 17.2 от Методиката за определяне на санкциите, приета с решение 71/3.02.2009 г. на КЗК, изм. с Решение 330/17.03.2011 г. и при правилно приетите като отегчаващи отговорността две обстоятелства: първо - високата опасност от заблуда, предвид очевидно и умишлено търсеното сходство в наименованията на дружествата на рекламния пазар и второ - намерението на ответното дружество със законово позволени средства по неправомерен начин да се възползва от наложените на пазара име и лого на своя конкурент. Предвид разпоредбата на т. 17а от Методиката за определяне на санкции, визираща размер на имуществената санкция за тежко нарушение до 8 %, обоснован е изводът на КЗК, че размерът на санкцията по този текст на ЗЗК следва да възлиза на 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година (4 324 000 лв.). Възражението за необоснована и немотивирана, и в крайна сметка за несъразмерно висока санкция не намира опора в закона. Жалбата е частично основателна в частта на размера на наложените на "Вивека Консултинг" ООД имуществени санкции по чл. 35, ал. 3 и 32, ал. 1 ЗЗК, вр. с чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЗК. При положение, че тези две нарушения правилно са квалифицирани като не особено тежки, и при предвиден размер на санкция до 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, изводите за приетите като отегчаващи обстоятелства в първия случай - липсата на предприети от дружеството действия по спиране на процесния домейн, във втория - липсата на предприети действия по сваляне на процесния списък до момента на постановяване на решението на КЗК, са необосновани. КЗК не е съобразила, че преустановяването на противоправно поведение е смекчаващо, но непрекратяването на нарушението до влизането на решението на КЗК в сила, не е отегчаващо обстоятелство. Този извод се налага от Методиката за определяне на санкциите, в които такова поведение не е предвидено да се определи като отегчаващо. В този смисъл е изградена практиката на ВАС - напр. Решение № 14696 от 2.12.2010 г. по адм. д. № 9741/2010 г., 5 чл. с-в на ВАС, Решение № 12746 от 10.10.2011 г. по адм. д. № 7783/2011 г., IV отд. на ВАС. Възприемайки тези съображения съдът счита, че размерът на тези две санкции, изчислен като 2 % от общия оборот за предходната финансова година, е завишен и не кореспондира на характера на допуснатите две нарушения. Направеното в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на санкциите по чл. 35, ал. 3 и 32, ал. 1 ЗЗК е основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори и следва да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. В случая съответният размер по тях следва да се определи при 1.5 % от общия оборот на търговеца, който възлиза на 64 860 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложените санкции по чл. 35, ал. 3 и 32, ал. 1 ЗЗК за размера над 64 860 лв. до определения от КЗК размер от 86 480 лв. за всяка от тях. Неоснователни са възраженията дружеството и първите две физически лица-жалбоподатели, за незаконосъобразно присъждане на разноските в административното производство. чл. 69, ал. 1 ЗЗК предвижда, че когато постанови решение за установяване на извършено нарушение на закона, комисията възлага на нарушителя направените по делото разноски, ако са поискани от другата страна. Видно от протокола, не е имало искане за намаляване на разноските за адвокатско възнаграждение, което не е прекомерно. Правилно са присъдени от комисията разноски в размер на 2500 лв. за държавна такса за образуване на производството и заплатено адвокатско възнаграждение, като следва да се посочи, че в производството пред КЗК не се вземат предвид по съразмерност частите от решението, по които е установено, че не е налице нарушение, тъй като комисията служебно проверява наличието на всички възможни нарушения в резултат на твърдените обстоятелства. В този смисъл напр. решение № 15713 от 29.11.2011 г. по адм. д. № 15350/2010 г., VII отд. на ВАС. Разноските са присъдени в съответствие с чл. 69, ал. 4 ЗЗК, по силата на който, когато комисията постанови решение за установяване на извършено нарушение по закона, възлага на нарушителя направените по производството разноски. По съображения, изведени от последното изречение и предвид обстоятелството, че по отношение на Ивайло Иванов, КЗК е обосновала извод, че той не осъществил нито нарушение, представляващо съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, нито такова по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, КЗК не е следвало да възлага такива и на Ивайло като физическо лице. С оглед на този извод решението следва да се отмени и в тази част. Втората жалба - тази на "Вивека" ЕООД, е изцяло неоснователна, предвид следното: Релевираното възражение на "Вивека" ЕООД за допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила, предвид непроизнасяне на КЗК по отношение на твърдяното от този жалбоподател нарушение по чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК в частта по отношение на търговската марка "Viveka Positive Communications" с изричен диспозитив е неоснователно, тъй като при положение, че КЗК е преквалифицирала твърдяното нарушение от такова по чл. 35, ал. 1 в такова по чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК, и е изложила обосновани мотиви в тази насока, подробно изложени на стр. 23 от решението, тя не е дължала отделен и изричен диспозитив. Даже да се приеме, че е налице нарушение на административнопроцесуалните правила, то не може да се прецени като съществено и не може да обоснове отмяна на оспорения акт. Противно на твърдяното, притежанието на марка "Viveka Positive Communications също е обсъдено в административния акт - т. 17 от установените факти, стр. 20 и 27 от решението, поради което доводът, че този факт не е обсъден, е неоснователен. Освен това, видно от събраните доказателства по време на производството пред КЗК, марката е била заявена, а сега и регистрирана. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно твърдяните, но неосъществени състави. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК в частта на решението по т. 6, предвид приетото, че не са извършени посочените в него нарушения, както следва: Обоснован е изводът на КЗК, че при липсващи твърдения за действия, попадащи в обхвата на чл. 35, ал. 1, действията на ответното дружество следва да бъдат анализирани с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като в тази правна норма се съдържа забрана именно за използването на фирма. Законосъобразен е и следващият извод - досежно заблуждаващата информация относно реализирани от "Вивека Консултинг" ООД проекти, тъй като е разгледана от КЗК като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК, и тези две разпоредби са специални по отношение на общия състав чл. 31 от ЗЗК, поради което дерогират неговото приложение. Законосъобразен е изводът на КЗК и за непълен състав на нарушението по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Забраната визира всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкурент, но за да е осъществен съставът на тази забрана, е необходимо обективно да са прекратени сключени договори с конкуренти или да е налице осуетяване сключването на такива. ЗЗК изисква настъпване на резултат, като прекратяването или осуетяването трябва да са в резултат на нелоялна конкуренция. С оглед събраните доказателства КЗК правилно е преценила, че действително наименованието на търговското дружество създава опасност от заблуда за потенциалните клиенти на рекламни услуги, но няма данни, още по-малко доказателства, че вследствие на тази заблуда са прекратени действащи договори на "Вивека" ООД или са осуетени такива. Погрешното превеждане на суми към сметката на "Вивека" ЕООД, вместо към "Вивека Консултинг" ООД, в резултат на техническа грешка при осъществяване на плащане, видно от становището на фондация "Рискмонитор" не може да обоснове извод за преждевременно прекратен, респ. осуетен договор. Представените с жалбата на втория жалбоподател финансови документи - (л. 64 - 66, 72, 74, 79, 81), разплащателни сметки (л. 92 - 122), извлечения от главна книга (л. 135), аналитична оборотна ведомост (л. 122) и пр. не са новооткрити или нововъзникнали, поради което и по аргумент от чл. 58, ал. 3 ЗЗК са недопустими. Най-сетне, по аналогични съображения е обоснован и изводът за неосъществен общ състав на чл. 29 ЗЗК. Нито един от горните изводи не се разколебава от представените с жалбата на "Вивека" ЕООД доказателства. Тук следва да се посочи, че противно на твърдяното, представените в тази връзка с жалбата на този оспорващ доказателства - електронни съобщения по т. 2 - 5 от описа са с дата, предхождаща произнасянето на КЗК и той е можел да се снабди с тях, респ. и да ги представи пред административния орган. По тези съображения ВАС намира искането в тази жалба, за отмяна на решението в посочените части - за извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 , чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Вивека Консултинг" ООД, съответно по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК на трите физически лица, за неоснователно. С оглед изхода на правния спор, разноските на "Ве Консултинг" ООД и КЗК за адвокатско, съответно юрисконсултско възнаграждение следва да бъдат понесени така, както са направени, а "Вивека" ЕООД на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба 1/2004 г. за размера на минималния размер на адвокатските възнаграждения следва да бъде осъдено да заплати на Комисията за защита на конкуренцията направените по делото разноски в размер на 75 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд,