Решение № 572 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5228/2015 г.

Решение № 572 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5228/2015 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от: 1. директора на Дирекция "ОДОП"- Велико Търново при ЦУ на НАП и 2. "Билдинг комерс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Свищов, против Решение № 116/26.03.2015 г. по адм. д. № 510/2014 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отменен частично Ревизионен акт /РА/ № 04-1303216/17.03.2014 г., потвърден с Решение № 254/13.06.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП"- Велико Търново. С доводи за материална незаконосъобразност и допуснато процесуално нарушение се претендира отмяна на решението, съответно - в отменителната му част от директора на Дирекция "ОДОП"- Велико Търново и в отхвърлителната жалбата част - от "Билдинг комерс" ЕООД, който претендира прогласяване нищожност на РА. Претендират се разноски и по двете касационни жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, второ отделение намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледана по същество, касационната жалба на "Билдинг комерс" ЕООД се явява основателна по изложените доводи за нищожност на процесния РА, с оглед безспорното обстоятелство, че е издаден при неправилно тълкуване и прилагане нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК досежно компетентния орган. С обжалваното решение, административния съд се е произнесъл по същество, без извършена проверка на валидността на оспорения РА, като го е отменил частично /за данъчен период месец юли 2012 г. относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 9 438,00 лв., ведно със съответните лихви за просрочие/ и е отхвърлил жалбата в останалата част. Изложени са подробни мотиви по същество. Така постановеното решение е неправилно. От изяснената по безспорен начин по делото фактическа обстановка е установено, че процесния РА № 04-1303216/17.03.2014 г. е издаден от началник сектор "Ревизии" М. Дамянова /възложил ревизията/ и "ръководител ревизия" М. Начева - главен инспектор по приходите, при повторна ревизия, възложена по реда на чл. 155, ал. 4 ДОПК в изпълнение на отменително Решение № 334/29.07.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Велико Търново по "повод определени задължения на лицето, съгласно РА № 04-1202972/4.04.2013 г." по ЗДДС за данъчни периоди месец юни, месец юли, месец август, месец октомври, месец ноември 2010 г., за данъчни периоди месец април и месец ноември 2011 г. и за данъчен период месец юли 2012 г. Първоначалната ревизия е възложена със ЗВР № 1201940/27.08.2012 г, а процесния РА е издаден на 17.03.2014 от началник сектор "Ревизии" и главен инспектор по приходите /ръководител ревизия/, т. е. орган, определен по новия режим на ал. 2, чл. 119 ДОПК. Нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК е изменена с ДВ, бр. 82/12 г., в сила от 1.01.2013 г., в периода от възлагане на ревизията до издаване на повторния РА, като регламентира нова компетентност, която е неприложима в настоящето производство с оглед изричната норма на § 35, ал. 1 ПЗР на ДОПК. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. След изменението /ДВ, бр. 82/12 г./, разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. В ЗИД ДОПК се съдържа изрична норма, уреждаща заварените правоотношения - § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ДОПК гласи, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон /1.01.2013 г./ се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден краен акт /ревизионен акт/. В случая това е налице, тъй като е отменен предходния РА, а по реда на чл. 155, ал. 4 от ДОПК при връщане на преписката със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. Следователно новият РА /оспорен в настоящето производство/ е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Следователно процесния РА е издаден от некомпетентен орган, поради което е нищожен, неподлежащ на контрол за законосъобразност, в който смисъл следва да се постанови решение, след отмяна на обжалваното решение по реда на чл. 221, ал. 1 АПК. Неоснователен е доводът на процесуалният представител на директора на Дирекция "ОДОП"- Велико Търново за липса на правомощия на съда за прогласяване нищожност на РА, поради специалната норма на чл. 160 ДОПК, тъй като в ал. 2, чл. 160 ДОПК е изрично регламентирано задължението за извършване на служебна проверка за валидността на обжалвания административен акт, а нищожният такъв не поражда правни последици и поради това не подлежи на контрол за законосъобразност. Процесуално необосновано е и искането за постановяване на връщане на преписката за ново произнасяне, тъй като процесния РА не е отменен като незаконосъобразен, а е прогласена нищожността му. Съгласно чл. 160, ал. 3 ДОПК, когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като тази хипотеза не се прилага за ревизионните актове, предвид изричната норма на ал. 4. Следователно правомощията на съда са изрично уредени в ДОПК, поради което общата разпоредбата на чл. 173, ал. 2 АПК не е приложима по силата на § 2 от ПЗР на ДОПК. С оглед своевременно заявената претенция за присъждане на разноски от касатора "Билдинг комерс" ЕООД и изхода на делото, Дирекция "ОДОП"- Велико Търново дължи разноските, определени по реда на чл. 161, ал. 1 ДОПК и по приложения списък, без направено възражение, в размер на 4 485 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,