Решение № 5629 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2686/2014 г.

Решение № 5629 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2686/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по две касационни жалби: Първата е подадена от Обединение реставрация "Балчик - 2013", представлявано от Емануил Иванов Петров, създадено с договор за обединение от 16.8.2013 г. с участници "Капитол груп " ЕООД и "РЕСТ-Димитров" ЕООД, гр. Пловдив срещу решение № 44 от 22.1.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-1437/1442/1453/1460/2013 г., с което се отменя като незаконосъобразно решение № 128/06.11.2013 г. на Кмета на Община Балчик за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчик", в частта по обособени позиции № 1 и 3, открита с Решение № 73 от 09.07.2013 г. на възложителя и се връща преписката на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка и продължаване на процедурата от последното законосъобразно извършено действие, при спазване на указанията в мотивите на посоченото решение. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е неправилно като развива подробни доводи. Поддържа искането си и в представени по делото писмени бележки. Иска да бъде отменено решението на КЗК и да се отхвърлят жалбите на Консорциум "Оброчище" ДЗЗД, "Екса" АД и "Пи Ес Пи " ЕООД срещу решение № 128 от 6.11.2013 г. на кмета на община Балчик. Втората е подадена от община Балчик, представлявана от кмета Николай Ангелов срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията. Твърди се, че решението е неправилно поради съдържащите се в него взаимноизключващи се и противоречиви мотиви. Оспорени са и признатите и присъдени адвокатски възнаграждения. Представени са и три броя заповеди за отпуск, издадени от кмета на община Балчик. Иска решението на КЗК да бъде отменено и да се върне преписката на възложителя за продължаване на следващите действия. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по така подадените жалби. Ответниците - Консорциум "Оброчище" ДЗЗД, гр. Пловдив, представлявано от Константин Константинов, с участващи партньори "Рестстрой " ООД, гр. Пловдив и "Зарастрой " ООД, гр. Стара Загора, и ответникът "Европлам" ООД, гр. Пловдив оспорват касационните жалби. Считат, че са неоснователни и излагат подробни доводи в представена по делото писмена защита от 31.3.2014 г. Считат решението на КЗК за правилно като бъде оставено в сила. Ответникът "Екса"АД, представлявано от Вася Пеева оспорва жалбата на кмета на община Балчик в представен по делото писмен отговор от 2.4.2014 г. Иска решението на КЗК да бъде оставено в сила. Ответникът "Пи ЕС Пи" ЕООД, гр. София не взема становище по жалбите. Заинтересованите страните не вземат становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от Административно-процесуалния кодекс, преценява следното: Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежна страна, разгледани по същество са основателни по следните съображения: Предмет на контрол пред настоящата инстанция е решение № 44 от 22.1.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-1437/1442/1453/1460/2013 г., с което се отменя като незаконосъобразно решение № 128/06.11.2013 г. на Кмета на Община Балчик за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчик", в частта по обособени позиции № 1 и 3, открита с Решение № 73 от 09.07.2013 г. на възложителя. За да отмени посоченото решение КЗК е приела, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от Закона за обществените поръчки относно състава на помощния орган - комисията при възложителя за оценка на предложенията. Този правен извод е формиран въз основа на изведените от КЗК факти за липса на лица с необходимата професионална квалификация и опит, били включени такива, които не притежавали такъв в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Бил включен още един правоспособен юрист - външен експерт, поради което било допуснато нарушение на императивна норма - чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Поради което е направен главния извод, че в комисията няма лица, които да притежават необходимата квалификация за надлежна оценка на представените оферти в процедурата. На второ място е прието, че е налице и нарушение на изискването на чл. 36, ал. 2 от ЗОП за извършване на замяна на членове на първоначалната комисия. От фактическа страна е прието, че не били изтъкнати обстоятелства, поради което се налагала промяна на заповед и съответно замяна на чл. на комисията за оценка. От представените доказателства не можело да се направи заключение, че била налице невъзможност за замяна на чл. на комисията с резервните такива. Поради което е направен крайния извод за незаконосъобразност на крайния акт на възложителя за избор на изпълнител поради процедурни нарушения при формиране състава на помощния орган - комисията при възложителя и решението му е отменено като преписката е върната със съответните указания. Решението е неправилно. С решение № 73 от 09.07.2013 г. е открита "Открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет "Изпълнение на "Консервация, реставрация и социализация на Туристически атракции на територията на Община Балчи к"С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Поръчката е обособена в 3 обособени позиции - Обособена позиция 1: "Консервация, реставрация и експониране на късно антична и средновековна крепост "Дионисополис" в кв. Хоризонт" гр. Балчик"; Обособена позиция 2: "Реконструкция, консервация, експониране и социализация на недвижима културна ценност "Мелницата" за нуждите на туристически културно-информационен център "Мелницата"; Обособена позиция № 3 "Реставрация, консервация, експониране и социализация на обек "Теке Ак Язълъ Баба - св. Атанас". Със заповед № 901 от 21.08.2013 г. е назначена комисия за провеждане на процедурата в следния състав: Председател: Стелиян Железов - Зам. кмет "УТТЕМСЕ"; Членове: 1. Магдалена Георгиева - Директор дирекция "МДТСХДБФС", 2. Галина Тодорова - ст. инспектор - ревизор по приходите "ОбДС", 3. Николин Николов - Нач. отдел "ИДК", 4. Асен Атанасов - външен експерт, включен в списъка на АОП, правоспособен юрист, 5. Емил Раданов - ст. специалист "ИДК", 6. Милен Йорданов - ст. юрисконсулт ЗОП и контрол; Резервни членове: 1. Галя Генова - ст. специалист "Инвеститорски контрол", 2. Женя Манолова - гл. юрисконсулт. Със Заповед № 1112 от 08.10.2013 г. във връзка с необходимостта от извършване на техническа оценка на постъпилите оферти на участниците в процедурата от технически правоспособно лице с необходимата компетентност и специални знания в областта на консервацията и реставрацията на паметниците на културата, се изменя Заповед № 901/21.08.2013 г., като в състава на назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите редовният чл. Милен Йорданов - ст. юрисконсулт ЗОП и контрол се заменя от арх. Емил Момчилов Йорданов, външен експерт, вписан в регистъра на АОП. Заседанията си комисията е започнала на 21.8.2013 г. в състав: Председател: Стелиян Железов - зам. кмет "УТТЕМСЕ"; Членове: . Магдалена Георгиева - Директор д-я "МДТСХДБФС"; 2. Галина Тодорова - ст. инспектор - ревизор по приходите "ОбДС"; 3. Женя Манолова - гл. юрисконсулт, резервен член; 4. Асен Атанасов- външен експерт, включен в списъка на АОП; 5. Галя Генова - ст. специалист ИК, резервен член; 6. Емил Раданов - ст. специалист ИДК. На 08.10.2013 г. със Заповед № 1112 на Кмета на община Балчик от същия ден, във връзка с допълнителната необходимост от извършване на техническа оценка на постъпилите оферти, предвид приетата методика за оценяване, от технически правоспособно лице, с необходимата компетентност и специални знания в областта на консервацията и реставрацията на паметници на културата от местно и национално значение, е изменена Заповед № 901/21.08.2013 г. в частта относно състава на назначената с последната комисия, като редовният чл. Милен Йорданов /заместен в заседанието от резервния чл. Ж. Манолова, в последствие в платен годишен отпуск/, е заменен от арх. Емил Момчилов Йорданов. Привлеченият в състава на комисията външен експерт Асен Атанасов е включен в списъка с външни експерти на АОП в Регистъра на АОП, с уникален регистрационен номер ВЕ-3168, в състава на комисията участва и друг чл. с юридическо образование не е нарушение доколкото не съществува забрана в състава на комисията да участват двама юристи. В състава на комисията присъстват експерти с придобита квалификация и опит по строителна и или инженерна специалност, така и отразеното в протокола по чл. 72 от ЗОП, обстоятелство на привличане на външен експерт с квалификация и опит в областта на "Консервацията и реставрацията" - арх. Емил Момчилов Йорданов със Заповед № 1112/08.10.2013 г. на Кмета на община Балчик. Предвид тези данни и посочените разпоредби от КЗК, не могат да бъдат споделени направените от комисията изводи за такива нарушения при формиране състава на помощният орган на възложителя, които да доведат до отмяна на акт за избор на изпълнител. КЗК няма изведен извод за незаконен състав на комисията, нито е посочено по какъв начин така определения състав уврежда интересите на участващите в обществената поръчка кандидати. Посочените от КЗК разпоредби на чл. 34, ал. 2 от Закона за обществените поръчки урежда задължителното участие на един правоспособен юрист като към него няма други изисквания, а останалите членове следва да притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Видно от представените длъжностни характеристики и други доказателства може да се приеме, че второто условие също е изпълнено. Няма пречка да участват и повече от един юристи. Няма нарушение и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП - привлечени са външни експерти от списъка на АОП. В нито един от текстовете на чл. 34 и следващите няма забрана за смяна на чл. от комисията, в задължение и едновременно с това приоритет на възложителя е да определи със заповед съответния поименен състав на редовните и резервните членове на помощния си орган така, че да защити в пълен обем както своите, така и на участващите кандидати интереси. Видно от стр. 18 на приложения протокол по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, комисията вече в състава по заповедта от 8.10.2013 г. и на осн. чл. 69а ал. 2 от ЗОП е пристъпила към разглеждане на подадените от участниците технически предложения. Включвайки още един външен експерт - архитект, в състава й и спазвайки задължителната бройка на членовете и всички други изисквания на закона, тъй като има изрични законови забрани за участие на определени лица - пр. чл. 35 от ЗОП, възложителя не е допуснал нарушение, с което да увреди интересите на кандидатите. Компетентността на допълнително привлечените членове следва да се обсъжда комплексно с компетентността на всички участващи в комисията, за да се направи краен извод относно обстоятелството дали комисията в конкретния си състав попада в хипотезата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от закона. КЗК не е развила никакви мотиви, въпреки огромния брой листове на решението, защо приема, че е налице нарушение на посочените текстове на чл. 34 от ЗОП, нито дали състава е незаконен или е налице друг порок, който като резултат да е накърнил интересите на участващите. Следва да се отбележи, че не е нарушение и на текста на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, защото същия урежда проблематиката при невъзможност за участие на чл. по обективни причини, т. е. предвижда процедура по замяна само когато един от членовете не може да изпълнява задълженията си по обективни причини, а не принципната възможност / или невъзможност/ на възложителя да замени един от членовете на помощния орган. Разпоредбата по чл. 36, ал. 2 от ЗОП посочва една от възможните хипотези за замяна, за която е въвежда изрична процесуална уредба, но не въвежда забрана за възложителя при други възникнали причини да допълни помощния си орган с квалифицирани кадри, стига да са спазени другите законови изисквания относно тях. Поради изложеното решението на КЗК се явява незаконосъобразно, следва да бъде отменено. Тъй като решението на възложителя е отменено само поради посоченото основание, без да се разгледа нито едно от останалите възражения, доводи и обстоятелства в жалбите, подадени до КЗК и с оглед разпоредбата на чл. 122а от ЗОП, следва преписката да бъде върната на органа за произнасяне по същество на направените останали възражения. Тъй като решението на КЗК в частта за разноските следва главния спор, то следва да бъде отменено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 2 от Административно-процесуалния кодекс вр. с чл. 122е ал. 3 от Закона за обществените поръчки