Решение № 6746 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1939/2019 г.

Решение № 6746 от 8.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1939/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Инфракънстракшън" ЕАД, ЕИК 202603814, със седалище и адрес на управление: град София, район Възраждане, ул. "Партений Нишавски" № 4, ет. 2, ап., офис 17, представлявано от изпълнителния директор А. Христов, приподписана от адв. С. Клисурска от Адвокатска колегия – София, против решение № 77 от 17.01.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1018/20.11.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № ЗОП-31 В/22.10.2018 г. на възложителя - кмета на община Монтана, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по вид "публично състезание" с предмет "Реконструкция на улица Индустриална, гр. Монтана" по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № ЗОП-31 А от 11.09.2018 г. на възложителя. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК не е анализирала в детайли и в цялост неговите възражения по представеното техническо предложение за изпълнение на поръчката на класирания на първо място участник "Пътинженеринг-М" АД, гр. Монтана, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По тези съображения счита, че е налице основание за отстраняването "Пътинженеринг-М" АД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На второ място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане не е съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник не отговаря на техническите изисквания на възложителя, но помощната комисия на последния немотивирано го оценила с максималния брой точки. На следващо място твърди, че КЗК неправилно възприела възражението му, че при направеното от определения за изпълнител на обществената поръчка участник е представил достоверен и обоснован размер на предложените от него цени за отделните видове дейности. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС за които представя списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Жалбоподателят - Инфракънстракшън" ЕАД, гр. София, редовно призован. В откритото съдебно заседание се явява процесуалния представител адв. С. Клисурска, който заявява становище с което поддържа касационната жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на решението, предмет по настоящото дело. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна – "Пътинженеринг - М" АД, редовно призована, чрез процесуалния си представител юрк. Д. Симеонова, оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 от ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № ЗОП-31 А от 11.09.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение касатора е класиран на второ място, а заинтересованата страна "Пътинженеринг - М" АД е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като офертата на участника, класиран на първо място - "Пътинженеринг-М" ЕООД не отговаря на поставените изисквания от Възложителя относно критериите за подбор, а именно: В техническото предложение не са разработени всички предвидени строителни дейности, съгласно техническата спецификация, както и не е разработена Програма за изпълнение на строителството, която да отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя, а именно: 1. Не е направено описание на необходимите технически и човешки ресурси за изпълнение на отделния вид дейност; 2. Не е направено описание на основните видове материали, които се предвижда да бъдат вложени при изпълнението; 3. Не е направено описание на системата за качество, която се прилага при изпълнение на поръчката; 4. Не е направено описание на мерките за опазване на околната среда при изпълнение на поръчката; 5. Не е направено идентифициране на рисковете, които може да проявят по време на изпълнение на договора и посочване на мерки за преодоляване на отделните аспекти на рисковете. Обосновал е довод, че дружеството определено от възложителя за изпълнител на обществената поръчка е представил оферта която несъответства с утвърдения образец на Ценовото предложение (Образец № 6) за обособена позиция № 1, както и че направените обвързващи единични ценови предложения не отговарят на изискванията на възложителя в документацията. Жалбоподателя е навел твърдения, че предложените от "Пътинженеринг - М" АД цени на всяка една от операциите са прекомерно занижени и не съответстват на цените на материалите, необходимата механизация (машиносмени) и другите елементи от образуване на предложената единична цена. В тази връзка е изложил съображения, че е необходимо коригиране на предложената единична цена за отделните видове дейности, което ще доведе до увеличение на единичната цена, както и на крайната цена. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ЗОП-31 А от 11.09.2018 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, като предмет на обжалване е решение № ЗОП-31 В/22.10.2018 г. на възложителя, за класиране на участниците в частта по обособена позиция № 1. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, за оценка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП е оптимално съотношение качество / цена. Формулата по която се определя крайния коефициент "К" К = Ц x 40 % + Т x 60 %, като предлаганата цена (Ц) е с относителна тежест 40 %, а техническото предложение (Т) е с относителна тежест 60 % и се определя с подпоказателите П1 и П2, при приложение формулата Т = П1 + П2, където П1 са въведени изисквания към участниците за посочване на мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството и показател П 2 – "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора". По относимите за случая въпроси установила, че наведените твърдения за неправилна оценка на предложението на класирания на първо място участник по подпоказателите П1 и П2 комисията е приложила утвърдената от възложителя методика, присъждайки максимален брой точки на участника "Пътинженеринг-М" АД. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при оценяването на горните подпоказатели, КЗК приела, че жалбоподателя не е навел конкретни твърдения за извършени нарушения, тъй като е възприел подход на отричане по отношение изпълнението на условията в утвърдената от възложителя документация за участие и методика за оценка, поради което ги оставила без уважение. По отношение твърденията за наличие на занижени единични цени по операции и конкретно тази за дейност "Направа на нова ревизионна шахта 01000, с Н до 4, 0 м, включително всички свързани с това разходи" от Сметка № 3 "Пътни работи", КЗК приела, че на Комисията не са предоставени законови правомощия за тяхното осъществяване вместо възложителя. Посочила, е че при наличието на определени съмнения за необективност на оферираните единични цени от избрания за изпълнител участник, с оглед диспозитивния характер на разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, което означава, че провеждане на процедурата, за проверка по заявени от участниците данни е предоставена на комисията на възложителя тази правна възможност и се осъществява единствено при нейна преценка. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. Пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, сега изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Неоснователно е изложеното в касационната жалба възражение за това, че офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на техническата спецификация съгласно документацията за участие. Настоящият състав счита, че предметът в производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е конкретно определен и ограничен, тъй като КЗК не извършва цялостен контрола за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася само по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания. Именно по тях КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество. Ето защо настоящият състав приема, че Комисията обосновано е приела, че от изложеното в жалбата, не са наведени конкретни твърдения за извършени нарушения по отношение оценката на техническото предложение на "Пътинженеринг-М" ЕООД по подпоказателите П1 - Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството и П2 - Социални характеристики. При оценяването на участниците "Инфракънстракшън" ЕАД и "Пътинженеринг – М" ЕООД, комисията на възложителя е оценила техническите им предложения по цитираните по-горе подпоказатели с максималния брой точки, като е мотивирала оценяването с идентични мотиви и за двамата участници. В сезиращата жалба са посочени като общо отричане по отношение изпълнението на условията в утвърдената от възложителя документация за участие и методика за оценка, без да са били наведени конкретика за евентуално нарушение, поради което правилно Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение. На следващо място обосновани са правните изводи на КЗК относно прилагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, което е правомощие на комисията на възложителя. С обжалваното решение законосъобразно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушение, изразяващи се в неизискване на допълнителна информация и доказателства по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Същите оплаквания се правят и в касационната жалба. Оплакванията в тази насока са неоснователни, тъй като изискването на допълнителна информация и доказателства е в оперативна самостоятелност на помощната комисия на възложителя, което е изрично посочено в законовите разпоредби с употребата на думата "може". Контролът осъществяван от КЗК и от касационния съд е само за законосъобразност. След като административният орган е разполагал с право на преценка, то взетото решение в една или друга насока, не е незаконосъобразно. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по настоящото съдебно производство е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,