Решение № 11157 от 4.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3783/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на М. Сариев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ Кристал - М. Сариев, [ЕИК], подадена чрез пълномощника му адв. Василев, против решение 39 от 01.02.2021 г. на Административен съд - Смолян, постановено по административно дело 274/2020 г., с което е отхвърлена жалбата му против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 21/312/02603/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8441#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 7 525.88 лв. В касационната жалба се твърди, че оспореното първоинстанционно решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се от съда да отмени решението на административния съд и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени АУПДВ 21/312/02603/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8441#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", както и да се присъдят сторените разноски. Ответникът по касационната жалба - изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" - оспорва същата чрез пълномощника си адв. Митровски. Иска да бъде оставено в сила оспореното първоинстанционно решение и да му се присъдят разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Смолян е бил АУПДВ 21/312/02603/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8441#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. /Наредба 29 от 11.08.2008 г./ във връзка с неизпълнение на т. 4.12 и т. 4.18 от договор 21/312/02603 от 07.10.2014 г. е установено на ЕТ Кристал - М. Сариев подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 359 739.76 лв. и лихва от датата, следваща датата на изтичане на 14 дневния срок за доброволно плащане. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, че АУПДВ е издаден от компетентен орган при спазване на административнопроизводствените правила. Установил е, че едноличният търговец е уведомен за откриване на административно производство в съответствие с изискването на чл. 26, ал. 1 от АПК, като му е предоставена възможност и срок за писмено възражение, подкрепено с доказателства съгласно чл. 34 от АПК. От бенефициера е депозирано възражение, към което са приложени доказателства, обсъдени в оспорения АУПДВ. За да отхвърли жалбата и да потвърди акта като материално законосъобразен, първостепенният съд е обсъдил мотивите на административния орган за издаването му, доводите на жалбоподателя и приетите по делото писмени доказателства, както и приетата съдебно-икономическа експертиза, и е обосновал извод, че отразените в акта факти и обстоятелства са доказани. Реализираните приходи за 2016 г. съставляват 13.31 % от тези по одобрения бизнес план; приходите за 2017 г. съставляват 12.44 % от прогнозираните в бизнес плана, а за 2018 г. 26.66%. Приел е, че реализираните през 2019 г. приходи правилно не са взети предвид в административното производство при оценката на изпълнението на приходната част от бизнес плана, тъй като представените с възражението документи не обхващат пълна финансова година, а се отнасят само за периода 01.01.2019 г. 31.10.2019 г., и мониторинговият период изтича на 07.10.2019 г. В допълнение към изложеното съдът е изложил мотиви, че цитираните в акта Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013 са приложими в случая, тъй като заявката за окончателно плащане е след 01.01.2015 г., а последното плащане е на 19.10.2019 г. Настоящият касационен състав преценява така постановеното решение като валидно, допустимо и неправилно като краен резултат. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., а именно на 13.08.2020 г., и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. При действието на тази разпоредба е изпратено и получено и уведомлението за откриване на производството по издаване на АУПДВ. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение 13796/06.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Показателен в това отношение е и фактът, че в таблицата към разпоредителната част на оспорения пред административен съд Смолян АУПДВ е посочен размер на наложена финансова корекция. В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на същия. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Всичко изложено налага извод, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и материалноправните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, тъй като това е действаща норма в специалния закон ЗПЗП, вкл. по аргумент на на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. По така изложените съображения оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени издаденият от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" АУПДВ. При този изход на спора на касатора се дължат разноски за двете съдебни производства. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение