Решение № 8636 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 222/2020 г.

Решение № 8636 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 222/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на "Инекспрес" ООД, ЕИК 103258311 със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Александър Дякович" № 6 с управител и представляващ Г. Д. против решение № 2095/04.11.2019 г. на Административен съд – Варна, постановено по административно дело № 2460/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед № 0396594/01.08.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/. С доводи за неправилност на решението, поради необоснованост и противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и трето АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед. Иска да му бъдат присъдени направените разноски. Изразява несъгласие с извода на съда, че са доказани предпоставките за налагане на ПАМ, който според него не се подкрепя от доказателствата по делото. Счита, че мярката не следва да се налага при липсата на констатации за това, че дружеството не отчита приходи или че е извършило предходни нарушения. Възразява и срещу приетата от съда мотивираност на срока на ПАМ и съответствието на същия с целта на закона. Твърди, че неиздаването на наказателно постановление прави недопустимо издаването на заповед за ПАМ, както и че е нарушено правото му на защита, поради нередовното връчване на заповедта и запечатването на обекта само два дни след връчването й. Ответникът по касационната жалба - началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Андонова по съображения, изложени в писмен отговор, и заявява искане да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждние. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е била заповед № 0396594/01.08.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на "Инекспрес" ООД ПАМ запечатване на търговски обект – магазин за авточасти, находящ се в гр. София на ул. "Иван Иванов", № 84, стопанисван от него, и забрана достъпа до него за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 2 ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 8, ал. 2 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. пар 71, ал. 1 от ПЗР на Наредбата за изменение и допълнение на същата, изразяващо се в това, че търговецът използва фискално устройство, което не е от одобрен тип и издаваните от това фискално устройство документи не са фискални бонове по аргумент на чл. 118, ал. 3 ЗДДС. Административният съд е приел, че обжалването е допустимо, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, както и че не са допуснати при издаването й съществени нарушения на процесуалните правила. Прието е, че заповедта отговаря на изискванията за форма, регламентирани в чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. фактически и правни основания, както и че същата съдържа мотиви относно продължителността на срока. Изводът си за това, че от страна на ответника е доказано осъществяването на нарушението по чл. 186, ал. 1, т. 2 ЗДДС съдът е обосновал със следното: Фискалните устройства, съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, трябва да отговарят на: 1. функционалните изисквания съгласно приложение № 1; 2. техническите изисквания съгласно приложение № 2. Според чл. 8, ал. 2 фискално устройство от одобрен тип е устройство, което отговаря на техническите и функционалните изисквания съгласно ал. 1. Сред функционалните изисквания към ФУ, регламентирани в Приложение № 1 към чл. 8, ал. 1, т. 1, в раздел ІІІ "Изисквания за изобразяване и отпечатване на информацията при работа с ФУ", в т. 4 е посочено, че фискалната касова бележка, издавана на клиента, трябва да съдържа реквизитите по чл. 26, ал. 1 и 2. Съгласно чл. 26, ал. 1, т. 16 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ фискалната касова бележка от ФУ трябва да бъде четима, да съответства на образеца съгласно приложение № 1 и да съдържа задължително реквизита двумерен баркод (QR код), с изключение на фискална касова бележка, която се издава и визуализира само на дисплей на ФУВАС, без да се издава хартиен документ. Въпросният QR код според Приложение № 18а към чл. 26, ал. 5 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. представлява уникален двумерен баркод и се съдържа в края на всеки документ за продажба/сторно операция непосредствено преди текста "ФИСКАЛЕН БОН"/"СИСТЕМЕН БОН", а в случаите на издаване на ДУБЛИКАТ на фискален/системен бон непосредствено преди текста "СЛУЖЕБЕН БОН". С нормата на § 71, ал. 1 от ПЗР на НИД на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, обн. ДВ, бр. 80 от 28.09.2018 г. е въведено задължение за лицата по чл. 3, с изключение на лицата, използващи ЕСФП и ИАСУТД, които са регистрирани по ЗДДС, да приведат дейността си в съответствие с изискванията на наредбата в срока до 31.03.2019 г. Текстът е допълнен с "и софтуер за управление на продажби" след "ИАСУТД", обн. ДВ бр. 26 от 2019 г. в сила от 29.03.2019 г. От протокола за извършена проверка в търговския обект на 13.07.2019 г. и приложения фискален касов бон № 001122 от същата дата се установява, че оспорващото дружество не е изпълнило задължението си по § 71, ал. 1 от ПЗР на НИД на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ да приведе дейността си в съответствие с изискванията й относно фискалните устройства. Видно от приложения към протокола от проверката фискален бон от 13.07.2019 г. същият не съдържа QR код. Процесното ФУ не отговаря на функционалните изисквания към ФУ, тъй като същото по смисъла на наредбата (чл. 8, ал. 2) и на ЗДДС (чл. 118, ал. 3 и ал. 4, във вр. с чл. 186, ал. 1, т. 2) не представлява одобрен тип ФУ, независимо, че е одобрен тип ФУ от Българския институт по метрология с издадено свидетелство № 536/08.02.2011 г. и е вписано в публичния регистър по чл. 10, ал. 9 от наредбата, а към 13.07.2019 г. регистрацията му не е прекратено. Това е така, защото за да се приеме, че едно ФУ е одобрен тип, следва кумулативно освен да е одобрен тип ФУ от Българския институт по метрология (с издадено свидетелство за одобрен тип и вписано в публичния регистър), то да отговаря на техническите и функционални изисквания, регламентирани в Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. По аргумент от чл. 12, ал. 2, във вр. с ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, при промяна в техническите и/или функционалните изисквания към ФУ устройствата от съответния тип ФУ не са от одобрен тип. Не се установява по делото в търговския обект, стопанисван от оспорващото дружество да се използва ЕСФП, ИАСУТД или софтуер за управление на продажби. Установено е, че в НАП няма информация за ползване на ЕСФП, ИАСУТД или софтуер за управление на продажби. Въпреки изричното указване от съда на оспорващия, че той следва да докаже положителния факт на ползване на въпросните системи, не са представени по делото доказателства за наличието на ползване на такива. От справка за регистрация на дружеството по ЗДДС се установява, че е регистрирано по ЗДДС от 30.08.1999 г. Установените факти сочат, че съгласно § 71 от ПЗР към НИД на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. е следвало оспорващото дружество да приведе дейността си в съответствие с изискванията на наредбата в срок до 31 март 2019 година, т. е. е следвало да приведе ФУ в съответствие с функционалните изисквания към ФУ така, че отпечатваните фискалните бонове да съдържат реквизита QR код. Относно срока на мярката съдът е приел, че той съответства на тежестта на извършеното нарушение и последиците от същото, както и на преследваната с ПАМ цел, а именно да се предотврати възможността за извършването на ново нарушение. Съобразено от страна на административния орган при определянето на срока е неправомерното поведение на оспорващия при отчитането на продажбите чрез използване на фискално устройство от неодобрен тип. Освен това, до приключване събирането на доказателства по делото жалбоподателят не е представил такива, от които да се установява, че е изпълнило задълженията по Наредба Н-18/2006 г. във връзка с фискалното устройство, което използва в търговския си обект. Обсъдени са в мотивите на първоинстанционното решение и останалите доводи на жалбоподателя относно датата на запечатването и съдът е приел, че правото му на защита не е нарушено, тъй като разпореждането, допускащо предварително изпълнение на заповедта, е отменено с влязло в сила определение на Варненския административен съд по административно дело № 2444/2019 г. Настоящият касационен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно. Разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 2 от ЗДДС предвижда, че принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което използва фискално устройство или интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, които не отговарят на изискванията за одобрен тип и не са одобрени от Българския институт по метрология. Правилни са изводите на административния съд за това, че оспорената заповед съдържа фактически и правни основания за налагането на ПАМ, както и за това, че от страна на административния орган в изпълнение на задължението му по чл. 170, ал. 1 АПК е доказано наличието на материалноправните предпоставки за издаването й. В съдебното решение, предмет на касационната проверка, са изложени изключително подробно фактите, които съдът е приел за установени въз основа на обсъдените от него доказателства, както и правните му изводи за наличието на основанието по чл. 186, ал. 1, т. 2 от ЗДДС за налагане на ПАМ. На основание чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК същите не следва да се преповтарят отново. Фактическият състав на нарушението по чл. 186, ал. 1, т. 2 от ЗДДС – използване в търговски обект на фискално устройство или интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност, които не отговарят на изискванията за одобрен тип и не са одобрени от Българския институт по метрология, не включва укриване на приходи или извършването на предходно нарушение, за което по същия закон е наложена ПАМ, поради което доводите на касатора за това, че мярката е наложена немотивирано и в противоречие с материалния закон, както и при липсата на доказателства и констатации за укрити приходи и предходна нарушение, настоящият касационен състав намира за неоснователни. Според чл. 186, ал. 1 от ЗДДС ПАМ "се прилага" на лице, което извърши някое от изброените нарушения. При установено по съответния ред от административния орган нарушение, той налага на търговеца ПАМ - "запечатване на обект и забрана за достъп до него", но преценява продължителността на срока на мярката с оглед всички факти и обстоятелства, т. е. при определяне на продължителността на срока органът действа при условията на оперативна самостоятелност, което следва и от използвания в чл. 186, ал. 1 от ЗДДС израз "до 30 дни". Съгласно чл. 169 АПК в този случай съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административния акт. Следователно, освен проверката на посочените в конкретната материалноправна норма граници на оперативната самостоятелност, проверката за законосъобразност включва и спазването на принципите на административния процес и особено принципите на законност и пропорционалност /съразмерност/, регламентирани в чл. 4 и чл. 6 АПК. Конкретните факти по спора правилно са преценени от първостепенния съд като такива, обосноваващи продължителност на срока 14 дни, т. е. половината от максимално допустимия. Установено е неизпълнение на регламентирано в правна норма задължение от страна на търговеца към датата на проверката – 13.07.2019 г., т. е. три месеца и половина след като е изтекъл даденият в нея срок и осъществяване на търговска дейност през този период от време, при която се използва фискално устройство, неотговарящо на техническите и функционалните изисквания по чл. 8, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г., съответно се издават фискални бонове, неотговарящи на изискването на чл. 118, ал. 3 ЗДДС, а именно да са издадени от одобрен тип фискално устройство. При положение, че от страна на жалбоподателя не са представени доказателства за това, че е привел дейността си в съответствие с изискванията на наредбата след издаването на оспорената заповед, не може да се приеме, че целта на мярката за преустановяване на нарушението, регламентирана в чл. 22 ЗАНН, не може да бъде постигната, нито, че срокът й е прекомерен и несъобразен с принципа на пропорционалност и с тежестта на нарушението. Съгласно текста на чл. 186, ал. 1 ЗДДС ПАМ се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Именно поради това е неоснователен доводът на касатора, че издаването на заповедта за налагане на ПАМ преди да е издадено наказателно постановление опорочава административното производство и обосновава извод за нейната незаконосъобразност. Неоснователни са и доводите на касатора за допуснати нарушения при връчването на оспорената заповед, довели до накърняване правото му на защита. Заповедта е връчена на 12.08.2019 г. на С. М., който е упълномощен от управителя и представляващ дружеството Г. Д. с пълномощно от 18.07.2019 г. с нотариална заверка на подписа на упълномощителя, да представлява същото пред НАП и да получава всякакви документи и книжа. Заповедта е оспорена пред административния съд в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, приета е за допустима и е постановено решение по съществото на спора. Разпореждането за предварителното й изпълнение е отменено с определение № 2216/23.08.2019 г. на Варненския административен съд, постановено по административно дело № 2444/2019 г., влязло в сила на 05.09.2019 г. По така изложените съображения решението на административния съд като обосновано и постановено в съответствие с приложимите материалноправни норми следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника по касация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение