Решение № 13792 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4063/2016 г.

Решение № 13792 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4063/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Българска стокова борса" АД, със седалище гр. С., подадена от изпълнителния директор Е. М., против решение № 130 от 25.02.2016 г. по преписка № КЗК - 673/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД с ЕИК: *********, със седалище гр. С.. В жалбата се излагат доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и с целта на закона. Твърди се, че поведението на "Софийска стокова борса" АД, предмет на производството пред КЗК, реализира всички елементи на фактическия състав на нарушенията по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Моли се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него по същество да се установи, че са извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от "Софийска стокова борса" АД, като се санкционира дружеството съгласно закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, оспорва жалбата като неоснователна и релевира доводи в посока законосъобразност на издадения административен акт. Заинтересованата страна - "Софийска стокова борса" АД, чрез своя процесуален представител, оспорва подадената жалба и излага съображения за правилност на решението на КЗК. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изр. второ от ЗЗК. При извършения контрол за законосъобразност по чл. 168 АПК и като съобрази наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните съдът намира жалбата за частично основателна, за което се установи следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Българска стокова борса" АД за установяване на евентуално извършени нарушения от страна на "Софийска стокова борса" АД по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, постановяване прекратяване на нарушението и налагане на предвидените в закона санкции. В хода на административното производство КЗК е установила, че "Софийска стокова борса" АД извършва дейност като стокова борса по смисъла на Закона за стоковите борси тържищата /ЗСБТ/, на основание издаден лиценз с № ЛСБ -3 от 01.11.2007 г. за извършване на дейност като стокова борса, издаден от Държавната комисия по стоковите борси и тържищата /ДКСБТ/. Софийска стокова борса" АД осъществява следните дейности: определя видовете стоки и размера на търгуваните контракти на борсата; подготвя, организира и провежда борсови сесии за сключване на сделки със стоки и контракти; организира и регистрира сключването на борсовите сделки и организира и контролира плащането по тях; налага санкции за извършени нарушения; изготвя общи условия на борсови и други търговски договори; извършва проучвания и анализи на борсовите и другите търговски договорни отношения; обобщава, анализира и популяризира борсовата дейност и практика; осъществява информационна дейност за стоковите оферти, борсови цени и сключените сделки; организира и провежда курсове за подготовка на брокери; води регистри; осъществява други дейности, произтичащи от ЗСБТ, Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и др., съгласно Борсовия правилник на "Софийска стокова борса" АД. С Протоколно решение № 30 от 11.08.2015 г. на ДКСБТ - Софийска стокова борса получава одобрение за промяна на Тарифа за борсовите такси и услуги. Промяната в Тарифата е приета от Общото събрание на акционерите на "Софийска стокова борса" АД на 29.09.2015 г. В раздел III - "Борсови такси, заплащани за регистрация на сключени борсови сделки" - точка 3 - "Борсова такса за сделка на подкръг "Обществени поръчки" на борсови кръгове "Зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки" дължима от "купувача" (за борсовите членове, представляващи крайни клиенти - възложители по Закона за обществените поръчки), е предвидена такса в размер на 0.00 % от обема на сделката". "Българска стокова борса" АД извършва дейност, свързана с организиране и извършване на борсова търговия във формата на организиран пазар на определено място. Дружеството е регистрирано в регистъра на стоковите борси при Държавната комисия по стоковите борси и тържищата, като притежава необходимия лиценз по Закона за стоковите борси и тържища. На 13.11.2015 г. след получено одобрение от ДКСБТ е направена промяна в Тарифата за борсовите такси и услуги, заплащани на "Българска стокова борса" АД, като в раздел III - "Такси, дължими на стоковата борса от борсовите членове при реализиране на сделка", в точка 3.3 е предвидено, че "сделки по реда на ЗОП, такси се заплащат само от страната, представляваща продавача". Въз основа на така установените факти, Комисията е постановила решение № 130 от 25.02.2016 г. по преписка № КЗК - 673/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление, гр. С., пл. "Б." №..., ет. .... За да достигне до този резултат КЗК е приела, че "Българска стокова борса" АД и "Софийска стокова борса" АД са предприятия, по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. И двете дружества осъществяват дейност, свързана с организиране и извършване на борсова търговия във формата на организиран пазар на определено място, от която реализират приходи, под формата основно на такси. Поради това, независимо от факта, че не реализират печалба и не раздават дивиденти, двете дружества осъществяват стопанска дейност и са в конкурентни отношения помежду си. КЗК е приела, че от една страна не съществуват ограничения от нормативен характер по отношение на определяне на размера на таксите от страна на борсите, а единственото въведено изискване е при определянето им да се съблюдава принципа за равнопоставеност и съответно същите да не противоречат на нормите на ЗСБТ. От друга страна е налице и изрично одобрение на промяната в таксите от страна на ДКСБТ. Изводът на комисията е, че с оглед липсата на нормативни ограничения, относно определянето на размера на борсовите такси на регулирания борсов пазар, приемането на процесното решение за изменение на тарифата на борсовите такси и по-специално определената такса в размер на 0,00 % дължима от купувача в сделки по ЗОП, одобрено от ДКСБТ, не може да се приеме за недобросъвестно действие, което е от естество да доведе до изкривяване на конкурентната среда и до увреждане на интересите на конкурентите. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за частично основателна. Аргументите за това са следните: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Независимо от това съдът приема решението в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК. За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателя доводи, съдът първо ще разгледа дали са приложими специалните състави на глава седма от ЗЗК - в случая чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Забраната по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкурент. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е винаги резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент, или предотвратяване на сключването на договор. В конкретния случай съдът приема, че "Българска стокова борса" АД нито в хода на проучването по образуваното административно производство, нито по настоящото дело не е представило конкретни доказателства за прекратени, нарушени или осуетени конкретни договори на "Българска стокова борса" АД с техни клиенти, поради което липсва елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, поради което правилно КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД и съответно не е ангажирала отговорността на дружеството по този член. Основателни обаче са възраженията на "Българска стокова борса" АД в посока допуснато нарушение от страна на КЗК при изследването и тълкуването на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Съгласно този чл. се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 ДР на ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимнозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимнозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. В конкретния случай КЗК подробно е изследвала статута на стоковите борси по смисъла на ЗСБТ, като обосновано е заключила, че стоковата борса се явява средището, на което се сключват сделки за покупко-продажба на стоки на заинтересовани лица, без самата тя да влиза в търговски отношения при самата покупко-продажба на стоки. Спецификата на конкретната дейност се състои в това, че стоковата борса не е страна по сделките, а техен организатор и като такъв създава реда, по който протича борсовата търговия. Членовете на борсата са основните участници в борсовата търговия и търгуването на борсовите сесии се осъществява от правоспособни борсови посредници - брокери, търгуващи по поръчка и за сметка на своите клиенти. Съгласно действащата нормативна уредба страни по договорите за покупко-продажба са членовете на борсата, които членуват в даден кръг на борсовата търговия, като членовете на борсата нямат договорни отношения със самата борса. В този смисъл, доколкото стоковата борса не е страна по сделките, а техен организатор, същата не участва и не сключва писмен договор за покупко-продажба с участниците в борсовите сделки. Тя обаче е в договорни отношения с членовете на борсата, изразяващи се в организиране в тяхна полза на сделки, за което получава насреща такси, както от тях, така и от продавачите на стоките за всяка конкретна реализирана между членовете и продавачите сделка, в което именно се изразява и дейността на стоковата борса. В този смисъл се налага извода, че "Софийска стокова борса" АД осъществява стопанска дейност като стокова борса по смисъла на ЗСБТ, поради което първият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК е налице. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Следва да бъде посочено, че динамиката на обществените отношение в сферата на стопанската дейност прави невъзможно създаването на законови разпоредби, които да обхванат в пълна степен богатата палитра от търговски практики, които съществуват на пазара. Ето защо, за да се гарантират интересите на конкурентите и обществото като цяло при осъществяването на стопанската дейност, законодателят е посочил като източник на правилата за лоялно поведение както закона, така и обичайните търговски отношения и добрите нрави. В конкретния случай "Софийска стокова борса" АД в раздел III т. 1 от Тарифа за борсовите такси у услуги, заплащани на "Софийска стокова борса" АД е определила борсова такса в размер на 0.15 % от обема на сделката за борсов кръг "Зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки", дължима от всяка страна по сделката. В т. 3 от същия Раздел обаче е предвидено, че борсова такса за сделка на подкръг "Обществени поръчки" на борсови кръгове "зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки", дължима от купувачите в размер на 0 %. По същината си тази разпоредба предвижда липса на дължима такса по отношение на борсовите членове, представляващи крайни клиенти - възложители по Закона за обществените поръчки. Съдът счита, че по този начин "Софийска стокова борса" АД е поставила различни условия на своите членове за участие в търговията, като е поставила диференцирани условия за заплащането на такса в зависимост от наличието или липсата на качество възложител по ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 1, изр. последно от ЗСБТ всяка борса е длъжна да осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията. Аналогична е и разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 4 от ЗСБТ, съгласно която ДКСБТ отказва издаването на лиценз за извършване на дейност като стокова борса, когато начинът на търговия не осигурява равни условия на членовете за участие в нея. В същия дух е и разпоредбата на чл. 25а от ЗСБТ, задължаващ стоковата борса прилага система, която да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове. Всички тези законови изисквания за осигуряване на равнопоставеност на членовете при и по повод осъществяване на търговията налага извода, че добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, на съответния борсов пазар, предполага събирането на еднакви такси от отделните участници в сделките, независимо от това дали притежават качеството възложители по ЗОП или не. В този смисъл поставянето на различни такси за различните категории купувачи нарушава равнопоставеността на тези лица, което противоречи на добросъвестната търговска практика на този специфичен пазар. Ирелевантен от гледище на конкурентното право е фактът, че ДКСБТ е одобрила процесното изменение на Тарифата. Съгласно чл. 4 от ЗСБТ Държавна комисия по стоковите борси и тържищата е държавен орган към Министерския съвет за регулиране и контрол върху създаването и дейността на стоковите борси, стоковите тържища и пазарите на производителите. Видно от правомощията на ДКСБТ, разписани в чл. 8 от ЗСБТ, тази комисия няма за цел да осигурява защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, които задължения и правомощия са предоставени на КЗК, по силата на Закона за защита на конкуренцията. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. В конкретния случай правилни и обосновани са изводите на КЗК, че "Българска стокова борса" АД и "Софийска стокова борса" АД са предприятия, по смисъла на § 1. т. 7 от ЗЗК, като и двете дружества осъществяват дейност, свързана с организиране и извършване на борсова търговия във формата на организиран пазар на определено място, от която реализират приходи, под формата основно на такси. В този смисъл липсата на дължима такса по отношение на борсовите членове, представляващи крайни клиенти - възложители по Закона за обществените поръчки и поставянето на тези лица в благоприятно положение спрямо другите купувачи, неминуемо влияе върху борсовия пазар, като по този начин се засягат интересите на конкурентите на "Софийска стокова борса" АД. Това ясно и недвусмислено личи и от факта, че на 13.11.2015 г. е направена промяна в Тарифата за борсовите такси и услуги, заплащани на "Българска стокова борса" АД, като в раздел III - "Такси, дължими на стоковата борса от борсовите членове при реализиране на сделка", в точка 3.3 е предвидено, че "сделки по реда на ЗОП, такси се заплащат само от страната, представляваща продавача". Крайният извод който се налага е, че определянето на борсова такса за сделка на подкръг "Обществени поръчки" на борсови кръгове "зърно", "Хранителни стоки" и "Нехранителни стоки", дължима от купувачите в размер на 0 % представлява действие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на борсовия пазар, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда интересите на конкурентите на този пазар, поради което представлява нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД, поради което следва да бъде отменено в тази част, и по същество да се постанови решение, с което да се приеме за установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Софийска стокова борса" АД. В тази връзка следва да се върне делото като преписка на КЗК за налагане на санкция в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК. В останалата част на решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска стокова борса" АД е законосъобразно и жалбата на "Българска стокова борса" АД срещу тази част на решението следва да се остави без уважение. При този изход на производството разноски в полза на страните не следва да се присъждат. Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 Върховният административен съд, Четвърто отделение,