Решение № 12838 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7622/2009 г.

Решение № 12838 от 30.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7622/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по жалба на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), чрез Председателят й Веселин Божков срещу решение № 5129 от 16.04.2009 г., постановено по адм. дело № 6844/2008 г. от тричленен състав на Седмо отделение на Върховния административен съд, с което е отменено решение № 323/10.04.2008 г. на КРС и преписката е върната за ново произнасяне. С посоченото решение КРС, на основание чл. 113, ал. 6 във вр. с чл. 4, ал. 2 Закона за електронните съобщения е отказала на "Некском- България" ЕАД предоставяне на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна радиослужба от вида "точка към много точки" в обхват 3400 - 3600 МНz. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, необосновано и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд и бъде постановено друго, с което да потвърди заповед № 323/2008 г. на КРС. Ответникът, чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в представено писмено възражение моли съда да постанови решение, с което да отхвърли касационната жалба като неоснователна. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Петчленен състав при Втора колегия при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил решение № 323 от 10.04.2008 г. на КРС, с което последната е отказала да предостави допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна радиослужба от вида "точка към много точки" в обхват 3400-3600 МНz - 2 ленти по 10 МНz на "Некском-България" ЕАД. За да постанови този резултат съдът е приел, следното от фактическа страната: "Некском - България" ЕАД е притежател на лицензия № 115-032/30.11.2005 г., издадена от КРС за осъществяване на далекосъобщителна мрежа от неподвижна радиослужба от вида "точка към много точки" на територията на Република България, при предоставено ползване на радиочестотен спектър в обхват 3466-3476, 5 МНz (10, 5 МНz) и 3566- 3576, 5 МНz (10 МНz) - два дуплексно спрегнати честотни блока, съгласно Приложение 1. Дружеството е подало заявление с вх. № 12-1-439/18.02.2008 г. за разрешаване ползването на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в диапазона 3400-3600 МНz по реда и условията на раздел VIII от Глава V ЗЕС. По повод на това искане е постановен обжалваният пред тричленния състав на ВАС административен акт, като административният орган е мотивирал отказа си да предостави заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс с това, че дружеството не е осигурило необходимото покритие по територия към 19.03.2008 г., съгласно т. 6.1.2. от лицензионните условия; не е използвало ефективно предоставения му индивидуално определен ресурс за по-голямата част от базовите станции, за които е направено измерването, предвид националния обхват на лицензията и изискването за покритие на 25 % от населението установеният брой от 1109 абоната също показвало недостатъчно развитие на мрежата и възможността за предоставяне на услуги чрез нея. Посочените изводи на Комисията са базирани на Констативен протокол № С-ЕМ-040/19.03.2008 г., включващ 31 броя измервателни протокола от направени измервания в 19 града в страната. При така извършените измервания КРС е установила покритие (наличие на базови станции на "Некском - България" ЕАД) в 15 от тях, като към датата на протокола общият брой на работещите базови станции е 17, но за 2 от тях не е констатирано излъчване по време на измерването; броят на абонатите е 1109, от които 1015 ползват интернет със скорост по-голяма или равна на 1Mb/s. По делото е приета съдебно техническа експертиза, в която вещото лице на база проверените приетите от съда доказателства е установило, че за градовете София, Банско, Несебър, Бургас, Созопол, Пловдив, Варна, Благоевград, Ямбол Стара Загора и Шумен покритието на мрежата е установено от КРС, като в констативния протокол е посочено, че в тези 11 града има изградени базови станции към 19.03.2008 г. Вещото лице е извършило измервания, при които е установено покритие на WiMAX мрежата в още 10 града, както и в курортен комплекс Слънчев бряг, като за градовете Сливен, Разлог и курортния комплекс покритието се осъществява от базови станции, монтирани в тези селища. За останалите вещото лице е установило, че покритието е осъществено както следва - от базова станция София за Божурище, Нови Искър, Костинброд, Елин Пелин и Бухово; от базова станция Пловдив за Куклен и от базова станция Несебър за Поморие и Каблешково. Въз основа на така установената фактическа обстановка правилно тричленният състав е приел, че към момента на постановяване на обжалваното пред него решение на КРС "Некском - България" ЕАД е имал мрежово покритие в 20 града, чието население надхвърля 25 процента от населението на страната като цяло. Правилно в решението му е прието, че доводът на КРС, че "Некском - България" ЕАД е реорганизирало мрежата си след постановяване на решение № 323/10.04.2008 г. е неоснователен, доколкото още в административното производство по издаване на това решение безспорно е било установено, че базовите станции в София, Пловдив и Несебър са били изградени. Въз основа на това следва, че правилно съдът е установил наличие на мрежово покритие, отговарящо на лицензионните условия към момента на постановяването на административния акт. При така установеното мрежово покритие по градове и население неоснователни са доводите в касационната жалба за неправилност на изводите на съда относно наличието на ефективното използване от страна на "Некском - България" ЕАД на предоставения му ресурс. Настоящият състав споделя възприетото от тричленния състав наличие на ефективно използване на предоставения ресурс от дружеството, доколкото от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че същото е изпълнило изискванията по издадената му лицензия към момента на постановяване на административния акт. Обстоятелството дали са били изпълнени изискванията по т. 6.1.3 от лицензията, доколкото тези изисквания касаят период, който е следващ спрямо административният акт в случая са ирелевантни и правилно в обжалваното решение е посочено, че не следва да бъдат обсъждани доколкото законосъобразността на административния акт се преценява към момента на постановяването му. При постановяване на обжалваното решение първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил подробно наведените от страните доводи и служебно е проверил валидността на оспорения административен акт. Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства са направени правилни изводите, че оспореното пред него решение подлежи на отмяна като незаконосъобразно и преписката следва да бъде върната на КРС за ново произнасяне, при съобразяване на изложеното в мотивите на решението. Предвид изложеното, Върховният административен съд, Петчленен състав при Втора колегия намира, че обжалваното решение съответства на материалния закон и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради което не са налице сочените касационни основания за отмяната му. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, петчленен състав при Втора колегия