Решение № 13350 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8663/2018 г.

Решение № 13350 от 1.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8663/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Уеб Сървисис" ЕООД", със седалище гр. София, подадена чрез законния представител- управителя Т. Г., против решение № 602/05.06.2018 г., постановено по преписка № КЗК- 346/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № Т-РД27-42 от 04.04.2018 г. на Министъра на туризма за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Цялостно обновление и поддръжка на националния туристически портален сайт, базиран на софтуерния модел: Информационно Ориентирана Архитектура (ИОА), използваща клауд-базираната технология - Информацията, като услуга. " С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни, респ. че оценителната комисия на възложителя неправилно приела, че в в него не е посочил: 1/ изрични срокове за изпълнение на дейностите, предвидени в т. 7. 7. на стр. 18 от техническата спецификация, 2/ конкретен експерт, ангажиран с новопостъпилото съдържание в организацията за изпълнение на поръчката, 3/ подход и методология за реализация на прототипа на обновения туристически портален сайт и 4/ експерт, който да е ангажиран с тази дейност. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като- противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на техническо предложение и в него /в т. 3 е декларирал, че "приема посочените срокове за изпълнение на отделни дейности, свързани с изработване и пуск на националния туристически портален сайт www. bulqariatravel. org: съгласно Техническата спецификация, част от документацията за обществената поръчка. По тези съображения счита, че липсва основание за отстраняването му. На второ място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник -"Амекси" ООД не отговаря на техническите изисквания на възложителя, но помощната комисия на последния немотивирано го оценила с максималния брой точки. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът-лично чрез управителя Т. Г., поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Министърът на туризма в писмено възражение и чрез процесуалния си представител юрк. Танева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна-"Амекси" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Беров, оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката- не е представил информация за сроковете за действие по всяка една дейност-защото формалното деклариране за спазването на сроковете, посочени в образеца на Техническото предложение, не отменя допуснатото нарушение, съответно е налице неизпълнение на влезлите в сила условия за участие / поради непосочване на срокове за изпълнение на дейностите, предвидени в техническата спецификация/. Сочи и, че аналогичен пропуск отстраненото от участие дружество е допуснало и при изискването да посочи експерт, който да се занимава с въвеждането на новопостъпило съдържание в организацията за изпълнение на поръчката. На второ място намира за неотговарящо на истината твърдението на касатора, че решението на възложителя е немотивирано, тъй като в него възложителят се е позовал на доклада на комисията, негов помощен орган, изготвен на основание чл. 60 ППЗОП и съдържащ всички необходими реквизити, а и в цитираната разпоредба не е въведено изискване за кратко описание на техническото предложение от страна на комисията. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № Т-РД-27-77 от 21.12.2017 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Амекси" ООД" със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като не било верно, че в представеното от него техническо предложение не е посочил: изрични срокове за изпълнение на дейностите, предвидени в т. 7. 7. на стр. 18 от техническата спецификация, конкретен експерт, ангажиран с новопостъпилото съдържание в организацията за изпълнение на поръчката, подход и методология за реализация на прототипа на обновения туристически портален сайт и експерт, който да е ангажиран с тази дейност, т. е. че е спазил изискванията на възложителя, и офертата му напълно отговаряла на изискванията за техническо предложение, подробно описано в документацията за участие по процедурата. Обосновал и довод, че предложението за изпълнение на поръчката на участника "Амекси" ООД не отговаряло на техническите изисквания на възложителя, но въпреки това комисията не само го допуснала до оценяване, ами и го оценила с максималния брой точки, като изложила съвсем общи и неподкрепени от съдържанието на предложението на "Амекси" ООД мотиви. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № Т-РД-27-77 от 21.12.2017 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите- съотношение качество: "Организация на персонала"/ Поп/ с тежест 70 и цена /Ппц/ с тежест 30, т. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец/№ 3 към документацията, съобразно техническа спецификация, в глава 7. 7. на която, наименована "Срокове за изпълнение" възложителят изискал посочване на Срокове за изпълнение, а именно: Време за реакция за въвеждане на новопостъпило съдържание: до 3 страници изходен текст - време за реакция до 12 часа на български език и до 2 работни дни за останалите езици; , до 8 страници изходен текст - време за реакция до 24 часа. (на български език и до 3 работни дни за останалите езици); и Време за реакция за въвеждане за спешно съобщение или стандартен текст (до 500 символа) - до 8 часа след подаване от Възложителя; (на български език и до 2 работни дни за останалите езици). Освен това КЗК установила, че за въвеждането на новопостъпило съдържание в организацията за изпълнението на поръчката и описанието на работата на експертите и екипите следва да се посочат: конкретен експерт, ангажиран за изпълнението на тази дейност, избор на подход за реализация на прототип на обновения туристически портален сайт и очертаване на методология, включително средства, способи и инструментариум за изпълнението на тази дейност, както и в частта за организация за изпълнението- да се посочи конкретен експерт, ангажиран с изпълнение на тази дейност. Органът по преразглеждане констатирал и изрично посоченото в методиката за оценка на офертите, означено като "Важно", че "в случай, че в техническото си предложение, участникът е разписал предложението си за изпълнение на поръчката в обхват, непокриващ минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, поставени в настоящата методика за оценка и в документацията за обществената поръчка като цяло, същата ще се счита за непълна, несъответстваща на обявените от Възложителя условия, което е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата. " Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че в техническото предложение, представено от "УЕБ Сървисис" ЕООД участникът не е посочил срокове за изпълнение на част от дейностите, идентифицирани в техническата спецификация на страница 18, в глава 7. 7. от техническата спецификация, а именно: "Време за реакция за въвеждане на новопостъпило съдържание, време за реакция за въвеждане за спешно съобщение или стандартен текст и време за реакция при възникнала спешна необходимост, както и че липсва посочване на конкретен експерт, ангажиран с въвеждане на новопостъпило съдържание в организацията за изпълнението на поръчката и липсва описание на работата на експертите и екипите, ангажирани с изпълнението на тази дейност. С оглед на което счела, че в техническото си предложение този участник не е предложил срокове за изпълнение по дейности и поддейности, освен копиране на изрично посочените от Възложителя в образеца на Техническото предложение крайни срокове, не е предложил избор на подход за реализация на прототип на обновения туристически портален сайт и методология, включително средства, способи и инструментариум за изпълнението на тази дейност и че в организацията за изпълнението на поръчката не е посочен конкретен експерт, ангажиран за изпълнението на тази дейност-съобразно изискванията, заложени в Техническата спецификация на възложителя, поради което и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането, за което-противно на твърдяното, са изложени мотиви. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие/л. 16 от папка приложение № 1/, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение, образец № 3/л. 311 от папка приложение № 1 той действително не е посочил срокове за изпълнение на част от дейностите, посочени в техническата спецификация / стр. 18, глава 7. 7. /, а именно: "Време за реакция за въвеждане на новопостъпило съдържание / до 3 страници изходен текст - време за реакция до 12 часа на български език и до 2 работни дни за останалите езици и до 8 страници изходен текст - време за реакция до 24 часа(на български език и до 3 работни дни за останалите езици), време за реакция за въвеждане за спешно съобщение или стандартен текст (до 500 символа) - до 8 часа след подаване от възложителя; (на български език и до 2 работни дни за останалите езици), време за реакция при възникнала спешна необходимост - до 4 часа след подаване от възложителя. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че при положение, че за въвеждането на новопостъпило съдържание в организацията за изпълнението на поръчката и описанието на работата на експертите и екипите е необходимо посочване на експерт, ангажиран за изпълнението на тази дейност, а такова записване няма. Аналогични съображения се налагат и по отношение на неизпълнените изисквания участникът да предложи избор на подход за реализация на прототип на обновения туристически портален сайт и методология, включително средства, способи и инструментариум за изпълнението на тази дейност, както и име на експерт, ангажиран с изпълнението на тази дейност. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата. Твърденията за обратното, основани на формалното деклариране за спазване на сроковете, посочени в образеца на Техническото предложение, не водят до извод, противоположен на гореизложения, тъй като не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки, изискващ стриктно спазване на условията на възложителя. С оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на "УЕБ Сървисис" ЕООД е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост" на решението на КЗК. Твърдението, че незаконосъобразно комисията на възложителя е процедирала и по отношение на класирания на първо място участник, не намира опора в доказателствата по делото-противно на твърдяното, в неговото техническо предложение са отразени изискуемите по документацията срокове. Освен това, и пак противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатата оферта. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 2500 лв, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 53 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 1000 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,