Решение № 1578 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4408/2019 г.

Решение № 1578 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4408/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Асел" ООД ЕИК 115751299 със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Асеновградско шосе" № 1 срещу Решение № 727 от 8.02.2019 г. по адм. дело № 13173/2017 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение № РД-16-1422/2.11.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК) и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД "ЕФК") при Министерството на икономиката (МИ) за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на кандидат "Асел" ООД с проектно предложение реф. № BG16 RFOP002-3. 002-0161. В касационната жалба са изложени съображения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че подаденото от него проектно предложение отговаря на изискванията за първоначална инвестиция по смисъла на Условията за кандидатстване, утвърдени за процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP002-3. 002 "Повишаване на енергийна ефективност в големи предприятия" по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Поддържат се оплаквания, че съдът е извършил неправилна преценка за липса на съществени нарушения при оценката на подаденото проектно предложение. Твърди се, че в оценителните листи липсват изчисления, касаещи поставените оценки от двамата оценители по всеки отделен критерий на проектното предложение, в резултат на които проектното предложение е получило оценка от 51 брой точки, формирана средноаритметично от броя на точките на двамата членове на оценителната комисия. На следващо място, назначената оценителна комисия е извършила служебно корекции в бюджета на проектното предложение на етап техническа и финансова оценка, като необосновано е премахнала, приемайки за недопустими заложени разходи за инвестиции в активи по бюджетен ред 2. 1. "Пещи за спояване на платки - 4 бр. дейност 1 и мярка 1 от енергийния одит и бюджетен ред 2. 2 "винтов компресор с вграден изсушител"- 1 бр. дейност 1 и мярка 1 от енергийния одит от т. 5 "Бюджет". Вследствие на незаконосъобразно извършената корекция на бюджета, изразяваща се в премахване на дълготрайни активи, същата е оказала влияние за поставяне на крайната занижена оценка от 51 точки. Видно от оценителните листи на етап - техническа и финансова оценка, в графата забележка, оценителите К. Давидкова и М. Петров се позовават на получено становище от помощник-оценител, въз основа на което е извършена преценка на ефекта от премахнатите активи и е извършено преизчисление и намаление на точките по съответните критерии. Касационният жалбоподател твърди, че от съдържанието на административната преписка не може да се установи кое е лицето, назначено като помощник-оценител, което е изготвило становището, цитирано в оценителните листи на етап техническа и финансова оценка. След като не е посочено кой е назначеният помощник-оценител, взел участие в оценителния процес, касационният жалбоподател счита, че не може да се прецени дали експертът помощник-оценител отговаря на изискванията за компетентност и професионална квалификация, дали има най-малко три години опит в професионалната област, свързана с конкретната процедура, съгласно чл. 12, ал. 9, чл. 13, ал. 2 и сл. от Постановление № 162 на МС от 5.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 – 2020 г. (ПМС № 162/2016 г.), което води до опорочаване на процедурата и необосновано занижаване на оценката. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и съдът да реши спора по същество, като отмени административния акт и изпрати преписката за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, и при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. В обжалваното решение е установено от фактическа страна, че "Асел" ООД е подало проектно предложение референтен номер BG16 RFOP002-3. 002-0161 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP002-3. 002 "Повишаване на енергийна ефективност в големи предприятия" по ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Със заповеди на ръководителя на УО са определени 9 оценители с право на глас и 3 резервни оценители - експерти в Главна дирекция "ЕФК" на МИ; 6 външни оценители с право на глас и 10 външни помощник-оценители. На етап оценка на административно съответствие и допустимост проектното предложение на "Асел" ООД е оценено от двама оценители с право на глас: 1. С. Атанасов - външен оценител; 2. Д. Битолски - оценител от Главна дирекция "ЕФК" на МИ. На етап техническа и финансова оценка проектното предложение на "Асел" ООД е оценено от двама оценители с право на глас от Главна дирекция "ЕФК" на МИ – К. Давидкова и М. Петров. В оценителните листи от техническата и финансова оценка има препращане към становище на помощник-оценител, който не е член на оценителната комисия. Съгласно Условията за кандидатстване (УК) участието на помощник-оценителя се състои в изготвяне на становище по енергийния одит и други спомагателни дейности в процеса на оценяване. При извършената техническа и финансова оценка проектното предложение е получило 51 точки. На 27.10.2017 г. главният директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при МИ в качеството на ръководител на Управляващия орган на ОП "Иновации и конкурентоспособност" 2012-2020 е одобрил Оценителен доклад на оценителната комисия, назначена със заповеди на ръководителя на УО по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Тъй като не е събрало предвидения в УК минимален брой 60 точки, проектното предложение на "Асел" ООД е включено в списъка на проектните предложения за отхвърляне. Ръководителят на Управляващия орган е одобрил оценителния доклад и въз основа на него е издал отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на "Асел" ООД. След обсъждане на събрания доказателствен материал съдът е приел, че е налице соченото от ответника основание за недопустимост на активите, тъй като не отговарят на изискванията за първоначална инвестиция. Относно квалификацията и професионалната компетентност е приел, че такава е налице по отношение на всички оценители, които са участвали в оценката на проектното предложение. Преценил е като неоснователни оплакванията за немотивираност на оценката. Обосновал е краен извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че са спазени правилата на оценъчната дейност и оценката на проектното предложение е мотивирана. Оценката на проектните предложения изисква специални знания, поради което не е възложена на самия орган, а на експерти, които съставляват оценителната комисия по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Комисията по чл. 33, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е помощен орган на ръководителя на управляващия орган. Правомощията й са предвидени в закона, а нейният състав, изискванията към членовете й, както и правилата на нейната работа – в ПМС 162/2016 г. По силата на изрична правна норма - чл. 35 ЗУСЕСИФ, комисията изготвя нарочен акт - оценителен доклад, който се одобрява с акт на ръководителя на управляващия орган. Именно въз основа на оценителния доклад (чл. 38, т. 1, вр. чл. 35, т. 3 от ЗУСЕСИФ) ръководителят на управляващия орган е приел решение, с което отказва предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на кандидат "Асел" ООД с проектно предложение реф. № BG16 RFOP002-3. 002-0161. В УК, стр. 24, т. 13 "Дейности, допустими за финансиране" е предвидено, че за да са допустими, проектите трябва да се основават на мерки, препоръчани в енергиен одит по образец ("обследване за енергийна ефективност"), изготвен за целите на процедурата за подбор на проекти съгласно Приложение Б към УК. Енергийният одит следва да е извършен от лице, вписано в публичния регистър по чл. 60, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност като официалният представител на обследващото дружество и екипът извършил обследването следва да подпишат енергийния одит. Обследването за енергийна ефективност следва да съдържа единствено мерки, свързани с дейността, за която се кандидатства, като по отношение на тази дейност трябва да е налице информация за енергийното потребление за предходен тригодишен период. В УК изрично е предвидено, че контролът относно качеството на извършените енергийни одити ще бъде извършван от компетентни външни лица, които ще притежават нужните умения и квалификация, за да оценяват тяхното съответствие. Контролът ще бъде извършван в рамките на процеса на оценка на проектните предложения чрез изготвянето на Становище за енергиен одит съгласно Приложение В. Отрицателно становище по един или повече от критериите от раздел I на Становището води до директно отхвърляне на проектното предложение. Видно от обстоятелствената част на акта за одобряване на оценителния доклад, ръководителят на УО е посочил, че с оглед осигуряване на необходимата специфична експертиза за целите на оценителния процес, със Заповед № РД-16-796/5.06.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на ОПИК, в състава на Оценителната комисия по процедурата са включени помощник-оценители, които да оценят представените Енергийни одити и да изготвят Становище по доклад от енергиен одит съгласно Приложение В към УК и да предоставят становище относно съответствието и изпълнението на изискването на чл. 38, пар. 2 от Регламент на Комисията (ЕС) № 651/2014. В настоящия случай нито в отказа, нито в някой от документите по преписката – оценителни листи, оценителен доклад, становище за енергиен одит, се съдържат данни кой помощник-оценител е извършил контрола върху енергийния одит на жалбоподателя. Такива данни няма дори и в становищата на ответника, изготвени и представени в хода на съдебното производство, въпреки че това е един от основните спорни въпроси по делото. В отговора по първоинстанционната жалба (л. 4 от първоинстанционното дело) се твърди, че такъв помощник-оценител е участвал, без да се посочва името му, с какъв акт е назначен и каква е квалификацията му. В отговора по касационната жалба се твърди, че всички назначени оценители и помощник-оценители имат необходимата квалификация и професионална компетентност, но отново липсват твърдения и доказателства кой е конкретният помощник-оценител, който е извършил контрола и е изготвил становището по енергийния одит на жалбоподателя. По делото са останали неустановени самоличността, квалификацията и професионалната му компетентност. В оценителните листи е отбелязано, че преразглеждането на критериите, на които се е отразила корекцията в бюджета, е извършено от помощник-оценителя. Неговото становище е приложено на л. 416 от делото като разпечатка, от която обаче не може да се установи самоличността на помощник-оценителя. Разпечатката има само обозначение, че е от ИСУН. Предвид липсата на каквато и да било активност на ответника да проведе доказване по този спорен въпрос, по делото не се установява фактът, че такъв помощник-оценител реално е участвал в оценителния процес. Като краен извод касационната инстанция приема, че относно контрола на енергийния одит няма никакви доказателства от кого е извършен и каква е неговата квалификация и професионална компетентност. Основателни са оплакванията на жалбоподателя, че при оценката на проектното му предложение са допуснати съществени нарушения и отказът за предоставяне на помощта е постановен, без административният орган да установи материалноправните предпоставки за това. Следователно изводът на съда за законосъобразност на отказа е неправилен. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. Следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на акта и изпращане на преписката на ръководителя на УО за ново произнасяне от етапа на техническа и финансова оценка на проектното предложение съобразно дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото при преценка на размера на разноските, за чието присъждане претендира касационният жалбоподател, съдът приема следното: Касационният жалбоподател е представил списък и доказателства за извършени разноски пред първата инстанция, както следва: 1 700 лв. държавна такса, 300 лв. възнаграждение за вещо лице и 4 000 лв. адвокатско възнаграждение на адв. С. Вулджев. За касационната инстанция е представен списък и доказателства за следните разноски: 1 700 лв. държавна такса, 2 000 лв. адвокатско възнаграждение на адв. С. Вулджев и 18 000 лв. адвокатско възнаграждение на адв. Н. Стойнов. Относно размера на адвокатското възнаграждение от 4 000 лв. пред първата инстанция е направено възражение от ответника за неговата прекомерност. Предвид размера на материалния интерес – 1 857 771, 54 лв. и правилата за изчисление на минималния размер на адвокатското възнаграждение съгласно чл. 8, ал. 1, т. 6 и § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възражението на ответника за прекомерност е неоснователно. Относно размера на адвокатското възнаграждение пред касационната инстанция не е направено възражение и съдът не следва служебно да извършва преценка относно неговия размер. Съдът обаче е длъжен да съобрази разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК и да присъди възнаграждение само за един адвокат. В случая съдът преценява, че следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер съгласно представените доказателства от адв. Н. Стойнов, а именно в размер от 18 000 лв. В обобщение в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в размер на 25 700 лв. (двадесет и пет хиляди и седемстотин лева). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение