Решение № 8582 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11149/2017 г.

Решение № 8582 от 26.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11149/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "И. у. и к." ЕАД (с предишно наименование "Д..БГ Х." ЕАД) срещу решение № 104 от 01.08.2017 г. постановено по адм. дело № 319 по описа за 2016 г. на Административен съд (АС) - Л.. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че единственият довод на АС - Л. за да отхвърли жалбата е, че административният орган е действал при условията на оперативна самостоятелност. Счита, че независимо от компетентността и правомощието на Общински съвет - Т. да приеме по собствена преценка предварителни квалификационни изисквания, същите следва да бъдат законосъобразни и да отговарят на целите на Закона за приватизация и следприватизационен контрол (ЗПСК). Излага, че въвеждането на предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса е допустимо с оглед разпоредбата на чл. 7, т. 6 от Наредбата за търговете и конкурсите (НТК), но приетите от Общински съвет - Т. квалификационни изисквания по т. т. 4.1, 4.2 и 4.3 от решението противоречат на изискванията на чл. 2, ал. 1 и чл. 7, ал. 1 от ЗПСК. Квалификационните изисквания не са съобразени с конкретните икономически условия на приватизационната процедура и въвеждат задължителни правила, които възпрепятстват участието на по-широк кръг от инвеститори. Изискването за наличие на минимален средногодишен оборот и нетна печалба на практика не отразява реалното финансово състояние на инвеститорите и не гарантира изпълнението на инвестиционната програма от страна на класирания на първо място участник. Квалификационното изискване за минимално финансово състояние е завишено 25 пъти спрямо финансовото състояние на дружеството обект на приватизация. Изборът на предварителни квалификационни изисквания е правно регулиран от изискването те да съответстват на целите на ЗПСК и да бъдат съразмерни, с оглед постигането на тези цели. В случая квалификационните изисквания не са свързани с предмета на конкретната приватизационна процедура и нейната цел, а именно с оглед на вида и обема на дейността и финансовото състояние на "Ч." ЕООД. С тях се цели да бъде дадено необосновано предимство на другия кандидат и да се ограничи участието на касационния жалбоподател в конкурса. В нарушение на чл. 169 от АПК първоинстанционният съд не е анализирал и обсъдил доколко оспорените предварителни квалификационни изисквания са съобразени с целите преследвани от ЗПСК, респективно дали Общински съвет - Т. е допуснал нарушение при упражняване на правомощията си в условията на оперативна самостоятелност. Неправилни са изводите на съда относно липсата на дискриминация и ограничителни финансови изисквания, поради изложеното в него, че те се отнасят за всички участници в конкурса за приватизация. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде уважена жалбата му, с произтичащите от това законни последици. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Общински съвет - Т., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения подробно изложени в представен по делото писмен отговор. Счита, че първоинстанционното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Сочи, че решението е постановено при спазване на материалния и процесуалния закон и съдържа мотиви, относими към правния спор и съобразени със събраните по делото доказателства. Съдебният състав е посочил, че не споделя твърденията на търговското дружество жалбоподател, че решението противоречи на чл. 7, ал. 1 от ЗПСК и с целта на този закон, посочена в чл. 2, ал. 1 от него. Обсъдил е всички възражения на жалбоподателя и ги е отхвърлил като неоснователни поради недоказаност. Правилно съдът е приел, че при определяне на конкурсните условия по процесната приватизационна процедура, респективно при издаване на процесното решение Общински съвет - Т. е действал при условията на оперативна самостоятелност, както и че действията му са в съответствие с целите на закона и не са упражнявани превратно. Изрично в мотивите на решението е изложено, че конкурсните условия се отнасят до всички потенциални участници, не са дискриминационни и не ограничават правото на участие в процедурата. Органът е спазил принципа залегнал в чл. 6, ал. 1 от АПК, като е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Същият е изходил от опита натрупан предвид неуспешно проведена предходна процедура за приватизация на дяловото участие в същото търговско дружество, като същевременно е защитил обществения интерес, като е поставил условия за разкриване на нови работни места в предприятието и за извършване на инвестиции в определен размер. Обстоятелството, че приетите от Общински съвет - Т. изисквания към участниците са неизпълними или са неприемливи за жалбоподателя не може да опорочи решението. Изискването за разкриване на 250 нови работни места е изцяло в полза на обществения интерес. П. на стабилен и надежден инвеститор в района е първостепенна грижа и отговорност на управлението на общината и така поставените квалификационни изисквания са напълно съразмерни с посочените цели. Напълно законосъобразно е изискването участниците в процедурата да са юридически лица, за да може да бъде извършена проверка за съответствието им с поставените в него изисквания. Икономическо обвързване между състоянието на приватизираното дружество и изискванията към участниците е неправилно, тъй като целта на Общински съвет - Т. е по-висока в сравнение с една обикновена търговска сделка. Предвид изложеното прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски. Ответникът - "К." ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспореното в настоящето производство решение АС - Л. е отхвърлил оспорването на "Д..бг.Х." ЕАД (понастоящем "И. у. и к." ЕАД) на решение № 309 от 14.10.2016 г. на Общински съвет - Т., в частта по т. 3.3, т. 4.1, т. 4.2 и т. 4.3 от него и е осъдил "Д..бг.Х." ЕАД, с ЕИК ********* да заплати на Общински съвет - Т. сумата от 600, 00 лв., представляваща адвокатско възнаграждение. За да постанови решението си, съдът е приел за установено от фактическа страна, че Общински съвет - Т. с решение № 239 от 25.07.2016 г. по протокол № 13 от 25.07.2016 г. е открил процедура по приватизация на "Ч." ЕООД гр. Т., забранил е извършване на разпоредителни сделки, съгласно чл. 28, ал. 1 от ЗПСК, освен с разрешение на Общински съвет - Т., възложил е изготвяне на анализ на правното състояние, приватизационна оценка и информационен меморандум, упълномощил е кмета на община Т. да извърши необходимите правни и фактически действия за провеждането на съответните процедури по Наредбата за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационен контрол. Решението е публикувано в Д. вестник, бр. 64 от 16.08.2016 г., както и във вестник "Сега" и вестник "Стандарт" от 02.08.2016 г. Кметът на община Т. е представил на Общински съвет - Т. предложение с вх. № 272 от 04.10.2016 г. относно определяне метод, цена и условия за приватизация на общинско дружество "Ч." ЕООД гр. Т. по реда на ЗПСК и НТК. С него е предложен на Общински съвет - Т. проект за решение, с което да се определен метод на приватизация на общинското дружество, минималната конкурсна цена, приемане на конкурсни условия, определяне на предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса, утвърждаване на конкурсната документация и проекто-договор за продажба да дялове от капитала на дружеството, определяне на критерии за оценка на офертите, определяне на комисия за провеждане на конкурса. Общински съвет - Т. с решение № 308 от 14.10.2016 г. по протокол № 17 от същата дата е приел анализа на правното състояние и приватизационната оценка на "Ч." ЕООД гр. Т. и е утвърдил информационен меморандум. Обжалваното решение № 309 от 14.10.2016 г., обективирано в протокол № 17 от 14.10.2016 г. е прието от Общински съвет - Т. на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, вр. с чл. 4, ал. 4, чл. 31, ал. 1, чл. 32, ал. 2, т. 2 от ЗПСК, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 3, ал. 3, чл. 5, чл. 7 и чл. 10 от НТК, във връзка с решение № 239 от 25.07.2016 г. на Общински съвет - Т. и с оглед изложените в предложение с вх. № 272 от 04.10.2016 г. фактически основания. С решението е определен метод на приватизация на общинско дружество "Ч." ЕООД гр. Т. - публично оповестен конкурс на един етап за продажба на 9137 дяла, представляващи 90.024 % от капитала на дружеството. Определена е минималната конкурсна цена, приети са конкурсните условия, определени са предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса, утвърдена е конкурсната документация и проекто-договор за продажба на дяловете, определени са критериите за оценка на офертите, както и комисията за провеждане на конкурса. Възложени са на кмета на община Т. правомощия на орган по приватизация, регламентирани в Наредбата за търговете и конкурсите, с изключение на правомощията по чл. 7 от нея. Съдът е посочил, че решението се обжалва в следните части: - т. 3.3., с която е прието конкурсно условие за запазване на съществуващите и разкриване на минимум 250 нови работни места за период от три години от сключване на приватизационен договор; - т. 4.1, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са юридически лица, работещи в сферата на производството през последните три години; - т. 4.2, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са реализирали средногодишен оборот от дейност за последните три години в размер минимум двадесет и пет милиона лева; - т. 4.3, с която е определено предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са реализирали средногодишен размер на нетна печалба за последните три години в размер минимум два милиона лева. При така установеното съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано. След анализ на проведената процедура по приемане на решението съдът е приел, че в хода й не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Наред с това съдът е приел, че решението, в обжалваната му част, е прието в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Посочил е, че при приемане на решението Общински съвет - Т. е действал в условията на оперативна самостоятелност, включително при приемане на конкурсните условия и определяне на предварителни квалификационни изисквания към участниците в конкурса. Поради това не споделя твърденията на търговското дружество жалбоподател, че решението, в оспорените части, противоречи на чл. 7, ал. 1 от ЗСПК и на целта на закона, визирана в чл. 2, ал. 1 от същия закон. Изложил е, че решението в оспорените му части се отнася за всички участници, които са решили да участват в публично обявения конкурс за приватизация. За неоснователни е приел твърденията в жалбата, че определените с обжалваното решение финансови изисквания и интереси спрямо участниците в приватизационната процедура ограничават участието на потенциалните инвеститори, че са дискриминационни и имат за цел създаване на необосновано предимство в полза на единия кандидат. Решението е правилно. При правилно установена фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразен извод, че не са налице основания за отмяна на решение № 309 от 14.10.2016 г. на Общински съвет - Т. в частта по т. 3.3, т. 4.1, т. 4.2 и т. 4.3 него. С разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА е определена компетентността на общинския съвет да приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. В чл. 4, ал. 4 от ЗПСК на общинският съвет е предоставено правомощието да взема решения за приватизацията на общинското участие в капитала на търговски дружества, а в чл. 31, ал. 1 от ЗПСК правомощие да определи метода за приватизация, който следва да е измежду посочените в чл. 32, ал. 2, т. 2 от ЗПСК - публичен търг или публично оповестен конкурс. В случая с приетото от Общински съвет - Т. решение е определен метод на приватизация на общинско дружество "Ч." ЕООД гр. Т., а именно - публично оповестен конкурс за продажба на 9137 дяла, представляващи 90.024 от капитала на дружеството. Поради това, както правилно е посочил първоинстанционния съд, приетото от решение Общински съвет - Т. е в пределите на предоставената му компетентност. От доказателствата по делото е безспорно, че общинският съвет формирал волята си в съответствие със законовите изисквания - чл. 27, ал. 2, 4 и 5 от ЗМСМА, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението е взето в изискуемата от закона писмена форма и съдържа посочените в чл. 7 от НТК (приета на основание чл. 32, ал. 4 от ЗПСК) реквизити. При издаването на решението не е допуснато и нарушение на материалния закон, доколкото разпоредбата на чл. 7, т. 6 от НТК предоставя право на общинския съвет да постави към кандидатите за участие в конкурса предварителни квалификационни изисквания. Правилно първоинстанционният съд е приел, че противно на изложеното от "И. у. и к." ЕАД (с предишно наименование "Д.. БГ Х." ЕАД), решението съответства и на целта на закона. Конкретно от дружеството се твърди, че приетото от Общински съвет - Т. решение, в оспорените от него части, противоречи на изискванията на чл. 2, ал. 1 и чл. 7, ал. 1 от ЗПСК. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗПСК, целта на закона е да създаде условия за прозрачна и икономически ефективна приватизация при равнопоставеност на инвеститорите, а съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗПСК, в приватизацията могат да участват при равни условия всички физически и юридически лица. В случая формулирането в т. 3.3 от решението конкурсно условие за запазване на съществуващите и разкриване на минимум 250 нови работни места за период от три години от сключване на приватизационния договор от Общински съвет - Т. е в интерес на самото приватизирано дружество и на обществото, тъй с реализирането му би се постигнало увеличаване на заетостта на лицата в региона, както и оборота, съответно - печалбата на дружеството. Същевременно с изискването не се нарушават принципите в чл. 2, ал. 1 от ЗПСК, а напротив - същото води до по-голяма икономическа ефективност на приватизационната сделка. Поставеното в т. 4.1 от решението предварително квалификационно изискване към участниците в конкурса да са юридически лица, не ограничава правото на касационния жалбоподател до участие в конкурса, доколкото самият той е юридическо лице. Видно от данните по делото предметът на дейност на приватизираното дружество "Ч." ЕООД е в сферата на производството (производство на четки, стоки и услуги на населението), а основните му приходи са от производствена дейност. Поради това обосновано е квалификационното изискване към кандидатите и те да са работещи в сферата на производството през последните три години. Равнопоставеността на субектите, участващи в приватизационната процедура следва да се преценява с оглед конкретните икономически условия за всяка приватизационна продажба. За да бъде извършена приватизацията при спазване на принципа за бърза и икономически ефективна приватизация, участниците в процедурата следва да докажат освен намерение за участие в приватизацията и капиталова обезпеченост. Съгласно приетото с решението на Общински съвет - Т., минималната конкурсна цена за приватизация на общинското дружество е 1 200 000, 00 лв. и тя трябва да бъде заплатена от спечелилия конкурса кандидат в 10-дневен срок от подписване на договора. В същото време, заложеният в конкурсните условия размер на инвестициите, които спечелилият кандидат следва да направи за тригодишен период от сключването на приватизационния договор е в размер не по-малък от 800 000, 00 лв. Посочените части от решението не са оспорени пред АС - Л.. Видно от тях спечелилият конкурса кандидат следва да употреби ресурс за посочената приватизационна сделка в размер не по-малко от 2 000 000, 00 лв. в период от 3 години, от които 1 200 000, 00 лв. следва да са осигурени от него към момента на сключването на договора. Безспорно липсва предвидено изискване този ресурс да е собствен на кандидатите в конкурса, но поставените в т. 4.2 и т. 4.3 от решението, предварителни квалификационни изисквания към участниците да са реализирали реализирали средногодишен оборот от дейност за последните три години в размер на 25 000 000, 00 лв. и средногодишен размер на нетна печалба за последните три години в размер минимум 2 000, 000, 00 лв. обезпечава в голяма степен финансовите им възможности да покрият заложените в решението конкурсна цена, размер на инвестициите и нови работни места и осигурява възможност в процедурата по приватизация да участват стабилни и надеждни инвеститори, тъй като само по този начин биха се осъществили целите не само на прозрачна, но и на икономически ефективната приватизация. Квалификационните изисквания по т. 4.1, 4.2 и 4.3 са гаранции за изпълнението на конкурсното условие по по т. 3.3, доколкото най-вече стопански субекти, които отговарят на тях, биха изпълнили и изискването за откриване на работни места в заложения обем. Предвид изложеното настоящият състав приема, че въвеждането на посоченото в т. 3.3 от решението конкурсно условие и квалификационните изисквания посочени в т. 4.1, т. 4.2 и т. 4.3 от него, са с обосновани оглед конкретната продажба и са в съответствие с целите на ЗПСПК за прозрачна, бърза и икономически ефективна приватизация. Както се посочи изискванията са рамките на закона и при упражняване на дискреционната компетентност на органа да избере измежду няколко законосъобразни варианта досежно способа, реда, параметрите и условията за продажба, в т. ч. и по отношение избора на предварителните квалификационни изисквания към всички заинтересовани лица в процедурата. Обстоятелството, че първоинстанционният съд не е отговорил подробно на всички наведени в жалбата на "Д..бг.Х." ЕАД (понастоящем "И. у. и к." ЕАД) възражения не води до извод за наличие на пороците, релевирани като основания за отмяна на решението. Постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски е основателна. Същата е своевременно направена и доказана, поради което и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК следва да бъде уважена, като му бъдат присъдени претендираните разноски в размер на 600, 00 лв., за заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,