Решение № 9894 от 7.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Берковица, чрез адв. Ж. Йорданова Блажева, срещу решение 122/24.03.2022 година на Административен съд гр.Монтана по адм.д. 56/2022 година. С последното е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-77/20.01.2022г. на Ръководител на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-V-А-Румъния България 2014-2020 и Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройство за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора, съдът при мотивиране на изводите си, следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства, да посочи върху кои от тях основава приетата фактическа обстановка, като обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал, като в случая това не е направено и е нарушена разпоредбата на чл.172а, ал.2 от АПК. Касаторът твърди, че крайните изводи на съда не кореспондират с фактите по делото, като съдът неправилно приел, че страните нямат спор по фактите. В решението въобще не е коментирано наведеното съображение, свързано с приетото по делото доказателство, а именно процесното удостоверение от НИТ - Нови Интернет Технологии ЕООД от 10.08.2020г., на страница втора от същото. Първоинстанционният съд неправилно общо не е възприел възражения на жалбоподателя, като повторил мотивите на Ръководителя на Националния орган по програмата. Подобно аргументиране на тезата на органа от страна на съда било недопустимо предвид функцията на съда на арбитър по спора. Като излага съображения за липса на нередност, касаторът моли за отмяна на решението на първоинстанционния съд и постановяване на друго, с което да се отмени Решение РД-02-14-77/20.01.2022г. на Ръководител на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-V-А-Румъния България 2014-2020 и Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройство. Претендира присъждане на разноски по приложен списък и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна. Ответникът, Ръководителят на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-V-А-Румъния България 2014-2020 и Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез гл. юрк. Игнатов изразява в писмен отговор становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр.Монтана е Решение РД-02-14-77/20.01.2022 г. на Ръководителя на националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-V-А-Румъния България 2014-2020 и Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройство за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че индивидуалният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт 20.01.2022г. По делото не се спори, че в изпълнение на проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ - V-А-Румъния България 2014-2020, с партньор Община Берковица, последната провежда обществена поръчка, чиято цел е да осигури информация и публичност при изпълнение на проекта. Целта му е широката общественост да бъде информирана за осъществените дейности и постигнатите резултати по изпълнението на проекта ,като се предвижда извършването на следните дейности: 1.Организиране на встъпителна и заключителна пресконференция за по 20 участника всяка; 2.Разработване и разпространение на три публикации; 3.Дизайн и изработване на две временни табели; 4.Дизайн и изработване на две постоянни табели; 5.Графичен дизайн и изработване на рол-ъп банери два броя; 6.Графичен дизайн и изработване на ключодържатели - 2000 броя; 7.Графичен дизайн и изработване на флаш памет - 500 броя; 8.Графичен дизайн и изработване на персонализирани папки, съдържащи бележник и химикалки - 2000 броя; 9.Графичен дизайн и отпечатване на съвместен Наръчник за здравословен живот - 2000 броя; 10. Разработване на он-лайн инструмент за обмен на информация-1бр. В резултат на проведената процедура е избран изпълнител Дрейк Адвъртайзинг ЕООД. В рамките на осъществен контрол за допуснати нередности в хода на процедурата по избор на изпълнител, Ръководителят на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ - V-А-Румъния България 2014-2020 и Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерство на регионалното развитие и благоустройство след спазване на процедурата по чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, във връзка с §5, т.4 от Допълнителните разпоредби на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), с обжалваното Решение РД-02-14-77/ 20.01.2022 г. е определил на Община Берковица финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор ОП-3-159/26.08.2020 г. с изпълнител Дрейк Адвъртайзинг ЕООД. Корекцията е за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017г. Нарушението, чрез което се твърди да е осъществена нередността, е с правна квалификация чл.107, т.1 и 2, б. а от ЗОП, чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП (изм. ДВ, бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019 година) във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 ЗОП. Безспорно е, че в обявлението за поръчката и в техническата документация възложителят е поставил към участниците следните изисквания: В Част 1, точка 13, подточка 13.2. от Документацията във връзка с посочването на минималните изисквания към техническите и професионалните способности на участниците възложителят е поставил изискване те да разполагат с експертен екип, включващ и Експерт 1: Ръководител екип и Експерт 2: Информационни технологии". В настоящия случай е установена нередност досежно спазване на изискването по отношение на Експерт 2: Информационни технологии" - Н. Георгиева, при която e констатирано следното: Според РНО, преди сключване на договора с изпълнителя и в изпълнение на чл. 112, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) са представени следните документи: Удостоверение с дата 10.08.2020 г., издадено от НИТ - Нови Интернет Технологии" ЕООД на Н. Георгиева- Димитрова за участието й в създаването на Уеб базиран софтуер за дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждите на софтуерна фирма НИТ-Нови Интернет Технологии ЕООД. Според органа, Удостоверението е издадено след датата, до която е било възможно подаване на офертите по обществената поръчка (офертите на участниците е следвало да бъдат подадени до 26.05.2020 г.), не съдържа дата/период на изпълнение на удостоверяваната дейност, на база на която информация да може да се направи извод дали тази дейност е била започната преди крайния срок за подаване на офертите, а оттук и извод дали този експерт е притежавал изисквания опит към датата на подаване на офертата. Поради посоченото, органът е направил извод, че не може да бъде установено дали предложеният за Експерт 2 от избрания за изпълнител участник действително отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор за специфичен професионален опит като експерт в поне 1 договор/услуга в областта на уеб базирани приложения. В декларираната в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) информация относно Експерт 2 също не се съдържало дата/период на изпълнение на дейностите. Въз основа на разгледаните обстоятелства Националният орган е установил, че възложителят е сключил договор с изпълнителя в нарушение на чл.107, т.1 и 2, б. а от ЗОП, чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП (изм. ДВ, бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019 година) във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 ЗОП. Първоинстанционният съд е направил извод, че между страните няма спор по фактите, като е възприел като правилен изводът на органа за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), тъй като не е доказано, че предложеният от избрания изпълнител Експерт 2: Информационни технологии - Н. Георгиева отговаря на поставените критерии за подбор. Касационният състав при анализ на доказателствата по делото и като съобрази становищата на страните, прави изводи за допуснато от първоинстанционния съд съществено процесуално нарушение, както следва: На първо място, жалбоподателят твърди, че анализираното Удостоверение с дата 10.08.2020 г., издадено от НИТ - Нови Интернет Технологии" ЕООД на Н. Георгиева - Димитрова за участието й в създаването на Уеб базиран софтуер за дистанционно обучение, инсталиране, конфигуриране и обучение за ползване и създаването на уеб базирано приложение за провеждане на уебинари за нуждите на софтуерна фирма НИТ-Нови Интернет Технологии ЕООД съдържа и втора страница, според текста на която справката се отнася до участието на Надежда в дистанционно обучение за периода 01.01.2019 г.-31.12.2019 година. Т.е. не претендира, че чрез текста на процесното Удостоверение се удостоверява дата на участие, но се твърди, че датата на участие е обективирана в информацията, по повод на която е издадено удостоверението, като същата е на страница втора от удостоверението. С протоколно определение от 14 март 2022 година съдът приема като писмени доказателства по делото представените такива от страните и представляващите административна преписка по спора. Процесната коментирана справка е на л.30 по делото, като видно от протоколното определение, същата е приета като доказателство по делото. Основателно е възражението на касатора, че въпреки, че справката на л.30 е приета като доказателство по делото, същата не е коментирана от съда, нито като доказателствен материал, на който ще основава изводите си, нито като доказателствен материал, на който няма да основава изводите си от фактическа страна. Напротив, първоинстанционният съд на л. 7 от решението си (л.239 по делото) е приел, че страните нямат спор по фактите, който извод не отговаря на действителността, доколкото между страните са спорни фактите, чрез които се твърди да са осъществени нарушенията. Решението на първоинстанционния съд е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради това, че съдът не е изложил съображения коя фактическа обстановка възприема и въз основа на кои доказателства, съответно защо не кредитира информацията от определени доказателствени средства, които е приел в хода на съдебното производство като допустими. Липсва и установяване дали тази справка е била част от преписката при възложителя. Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. При мотивиране на фактическите и правни изводи на съда, същият следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства, да посочи върху кои от тях основава приетата за установена фактическа обстановка, като обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал. Тази разпоредба в случая е нарушена. Ето защо е и основателно възражението на касатора за липса на мотиви на първоинстанционния съд, защо приема, въпреки наличието на справката от НИТ-Нови Интернет Технологии ЕООД на л.30 по делото като доказателствен материал, че предоставеният от участника документ не съдържа дата/период на изпълнение на удостоверяваната дейност. Първоинстанционният съд не е анализирал доказателството, намиращо се на лист 30 от първоинстанционното дело, не е установил дали то е било част от преписката при възложителя и не е отговорил на възражението на жалбоподателя, че на втора страница на приложеното пред възложителя Удостоверение от НИТ-Нови Интернет Технологии ЕООД от 10.08.2020г. има справка от НИТ-Нови Интернет Технологии ЕООД, в която е записано Справка за участието на Н. Димитрова, при създаването на уеб базиран софтуер за дистанционно обучение за период 01.01.2019-31.12.2019г., като е формирал изводите си въз основа на неизяснена фактическа обстановка, посочвайки, че удостоверението е издадено след датата, до която е било възможно подаване на офертите по обществената поръчка, не съдържа дата/период на изпълнение на удостовената дейност и не може да се направи извод дали този експерт е притежавал изисквания опит към датата на подаване на офертата. Тези изводи са необосновани и не почиват на анализ на доказателствения материал, тъй като анализ на последния не е извършван на база поставения между страните спор. Горното мотивира отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото на друг състав на Административен съд гр.Монтана за ново разглеждане. При новото разглеждане съдът следва да даде възможност на страните да ангажират доказателства относно спорния пункт (Доказателството на л.30 по делото част от преписката при възложителя ли е?), като изгради фактическа обстановка след анализ на доказателствения материал по делото. На следващо място, квалификацията на нарушенията, чрез които органът твърди да е осъществена нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, посочена в обжалвания административен акт, е както следва: чл.107, т.1 и 2, б. а от ЗОП, чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП (изм. ДВ, бр.86 от 2018г., в сила от 01.03.2019 година) във връзка с чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 ЗОП. Съгласно чл. 107, т.1 и 2, б. а от ЗОП, възложителят отстранява 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП. възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: т.2. представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. За установяване на първия елемент от фактическия състав на нередността, а именно нарушението, е необходимо съдът да установи фактите субсумирани в правната квалификация на нарушението, обективирано в административния акт. В случая съдът не е обсъдил изписаната от органа квалификация на нарушението ведно с фактите, които я субсумират, а е ограничил контрола си изборно върху квалификацията на чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП. Горното обосновава извод за отмяна на обжалвания съдебен акт и връщане на делото на друг състав на ново разглеждане. По искането за разноски съдът ще се произнесе в зависимост от изхода на спора при новото му разглеждане. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд