Решение № 3082 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14868/2012 г.

Решение № 3082 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14868/2012 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Красимира Георгиева Трифонова от гр. София, подадена чрез процесуалния й представител - адв. Георгиева, срещу решение № 4858 от 27.08.2012 г., постановено по адм. дело № 5440/2011 г. по описа на Административен съд - София-град. Касационната жалбоподателка поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че установените факти и обстоятелства не отговарят на действителността. Счита, че при постановяване на решението не са взети предвид всички доказателства от значение за правилното решаване на спора, както и че събраните такива са неправилно ценени. Развива същите доводи за извършена спрямо нея дискриминация при упражняване правото на труд, тормоз и сексуален тормоз, изложени пред Комисията за защита от дискриминация и пред първоинстанционния съд. Моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на ново такова по съществото на спора. Ответниците - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), министърът на външните работи, Камен Спасов Величков и Владислав Александров Спасов чрез пълномощниците им по делото оспорват касационната жалба и молят за оставянето й без уважение като неоснователна. КЗД, министърът на външните работи и Владислав Спасов претендират присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна. С атакуваното решение Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на Красимира Георгиева Трифонова срещу решение № 98/16.05.2011 г., постановено по преписка № 46/2010 г. по описа на Комисията за защита от дискриминация и е осъдил жалбоподателката да заплати направените от ответниците разноски. За да постанови този резултат първоинстанционният съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е законосъобразен като издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. С процесното решение № 98/16.05.2011 г. КЗД е установила, че Красимира Трифонова не е представила доказателства в подкрепа на твърденията й за сексуален тормоз и тормоз при упражняване правото на труд, като е приела наличие на личностен конфликт, но не и нарушение на ЗЗДискр. Със същото решение Комисията е установила, че Камен Величков, Владислав Спасов и министърът на външните работи не са извършили спрямо жалбоподателката акт на дискриминация съответно по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр. и на глава втора, раздел първи по чл. 13, ал. 1, чл. 14, чл. 15, чл. 20 и чл. 26 от ЗЗДискр. и е оставила без уважение жалбата й и допълненията към нея. Според съда установените в административното производство факти се подкрепят от доказателствения материал, поради което са приети като доказани и съответстващи на обективната истина. По съществото на спора решаващият съд е приел, че КЗД е приложила правилно материалния закон като е установила липса на дискриминационно третиране от страна на ответниците в административното производство спрямо Красимира Трифонова. Съдът е приел, че жалбоподателката нито в образуваното пред него съдебно производство, нито в производството пред КЗД, е доказала факти, от които да може да се направи извод, че по време на работата й в Дипломатическото представителство на Република България в Тайланд като трети секретар, консул и финансов отчетник Камен Величков в качеството му на ръководител на задграничното представителство я е третирал по-неблагоприятно на основата на някой от защитените от закона признаци или че е била подложена на тормоз и на сексуален тормоз от негова страна. Приел е за безспорно наличието на междуличностен конфликт и напрежение в отношенията на Величков и Трифонова, които са се отразили негативно на съвместната им работа в посолството в Банкок и на правилното функциониране на мисията, но е счел, че това не сочи автоматично на дискриминация под формата на тормоз на работното място, нито на сексуален тормоз. Съдът е посочил, че липсват безспорни и достоверни доказателства за извършването на действия, бездействия или демонстриране по друг начин от страна на Величков на поведение, което може да се квалифицира като унизително, враждебно, обидно или такова от сексуално естество, изразено физически, словесно или по друг начин, с което се накърнява достойнството и честта и се създава враждебна, обидна, унизителна или застрашителна среда за жалбоподателката, което поведение да е предизвикано от неин отказ да поддържа сексуални отношения с управляващия посолството. За недоказани са приети твърденията на Трифонова, че бидейки в пряка служебна йерархична зависимост от Величков, същият е упражнявал дискриминация спрямо нея, изразяваща се в поставянето й в изолация от дейността на дипломатическото представителство, забрана за участие в срещи, ограничаване достъпа й до граждани, повреждане на служебно имущество, изземване на функциите й на финансов отчетник, създаване на пречки за изпълнение на служебните й задължения, отнемане на възможността за културни изяви и установяване на контакти, отказ за междинна среща по повод годишното й атестиране. При формиране на правните изводи за отсъствие на дискриминационно третиране съдът е съобразил данните, че страните взаимно се обвиняват в неразбирателство и недобросъвестност при изпълнение на служебните им задължения, наличието на оплаквания срещу двамата, както и фактите и обстоятелствата за нарушаване на трудовата дисциплина и служебните задължения и от двете страни в спора. Счел е, че несъгласието на жалбоподателката със създадената организация на работа и с решенията на ръководителя във връзка с протичане на трудовия процес, в каквато насока са по-голямата част от изложените оплаквания, не е достатъчно да обоснове дискриминация, тъй като поведението на Величков не е предизвикано и не се основава на някой от визираните в чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. признаци. Съдът е обсъдил показанията на свидетелката Тона Трифонова, майка на жалбоподателката, като е преценил, че от тях не се установява наличието на твърдяните от дъщеря й факти. Посочил е, че свидетелката Галя Конева, приятелка на жалбоподателката, не е била очевидец на взаимоотношенията между Трифонова и Величков, като от показанията й се установява единствено, че е провела множество телефонни разговори с Величков по повод негови обаждания. Досежно изземването от жалбоподателката на изпълняваните от нея функции на финансов отчетник и осъществяването им от посланика без да има заповед на министъра за това, съдът е установил, че министърът на външните работи със заповед № ЧР-95-00-273/09.06.2010 г. е наложил на Камен Величков дисциплинарно наказание "предсрочно прекратяване на задграничния мандат" за това му деяние, осъществяващо състав на дисциплинарно нарушение. По отношение на другия ответник - Владислав Спасов, съдът е приел, че същият е изпълнил поставените му задачи да окаже необходимото съдействие за регулиране на влошената трудова обстановка, в резултат на което работата на посолството е била възстановена, като възникналото напрежение и конфликт е бил преодолян. Счел е, че отказът му да бъде предоставен неплатен отпуск на Трифонова не представлява дискриминация, нито тормоз при упражняване правото на труд по смисъла на закона, тъй като не се основава на някой от защитените от закона признаци. Противно на твърдяното от жалбоподателката по делото е установено, че Спасов е изпратил нейната информация по случая със загиналите българки до МВнР. Първоинстанционният съд е приел, че поведението на министъра на външните работи по случая също не осъществява състав на нарушение на ЗЗДискр. Според съда МВнР е предприело необходимите мерки за преодоляване на конфликта и възстановяване на нормалната работа в посолството чрез посредничеството на висши административни служители - проведени са разговори и с двамата служители, като на жалбоподателката е направено предложение за преместване на дипломатическа работа в друго задгранично представителство, което тя не е приела. Установено е, че по повод жалби на граждани срещу отделни консулски дейности МВнР е изисквало обяснения от Камен Величков и от Красимира Трифонова, от чиито обяснения Инспекторатът на МВнР е констатирал "остра липса на доверие, стремеж към взаимно оклеветяване, лоша организация на работата - както от страна на посланика, така и от завеждащия консулската служба, редица недопустими нарушения на елементарни норми на служебната етика, негативно рефлектиране на тези взаимоотношения в дейността на посолството и в работата с местни и български граждани". В тази връзка е констатирано, че са били образувани дисциплинарни производства срещу двамата дипломатически служители в Посолството в Банкок. Величков е наказан дисциплинарно, като при налагане на наказанието е взето предвид цялостното служебно поведение на служителя, включително наличието на жалби на граждани по повод административното обслужване в посолството. Конфликтът в посолството се е отразил и върху годишната оценка на ръководителя му, която е била занижена. На дейността на дипломатическото представителство в Банкок са направени и два вътрешни одита, чиято цел е била подобряването на организацията на работа и преодоляване разрастването на конфликта, като тези факти се подкрепят и от свидетелските показания на Иванка Джатева, директор на дирекция "Вътрешен одит" в МВнР и на Ангел Обрецов, директор на дирекция "Америка, Азия, Австралия и Океания" в МВнР. Съобразявайки разпоредбите на чл. 23 от Закона за дипломатическата служба, съдът е посочил, че ръководителите на задгранични представителства, носейки отговорността за цялостната работа и овластени с ръководни функции по отношение на всички останали служби и служители в тези представителства, за осъществяването на своите правомощия могат да дават задължителни разпореждания на останалите служители, включително да разпределят задачите между тях, както и сами да изпълняват част от тези задачи. Ако това е сторено в противоречие с подзаконовите разпоредби, изискващи съгласуване с централно управление на МВнР при поемането на определени функции, то такова действие представлява дисциплинарно или административно нарушение, но не осъществява непременно състав на дискриминация по чл. 4 или чл. 5 от ЗЗДискр. Според съда останалите твърдения на жалбоподателката за неблагоприятно третиране от страна на МВнР, изложени в жалбата й до КЗД и в допълненията към нея, са свързани с въпроси от трудовоправен и гражданскоправен характер, които са извън предмета на конкретния спор, респективно - извън обхвата на ЗЗДискр. и компетентността на Комисията. Прието е, че предсрочното прекратяване на дългосрочната командировка на Трифонова също няма дискриминационен характер, тъй като от решение на Атестационната комисия на МВнР и заповед № ЧР-95-00-549 от 30.12.2009 г. е видно, че освен в мисията в Тайланд, съкращения са били предприети и в други мисии, както и с оглед факта, че посолството в Тайланд е едно от задграничните представителства на Република България, което е закрито с Постановление № 272 от 19.11.2010 г. на Министерския съвет. Съдът е навел извод за липса на дискриминационно третиране при атестирането на служителката. Посочил е, че съгласно чл. 15, ал. 1 от Наредба № 1/2008 г. за условията и реда за атестиране на дипломатическите служители, ежегодните оценки на дипломатическите служители за периода на дългосрочното им командироване се изготвят от ръководителя на съответното задгранично представителство. Прието е, че в случая жалбоподателката е била единствената, подлежаща на атестиране по реда на Наредба № 1/2008 г. в посолството в Тайланд, а посланик Величков е бил единственият възможен оценяващ, съгласно действащата нормативна уредба, като двамата служители са създали отношения на работното място, довели до невъзможност за спазване на формалните изисквания за осъществяване на процеса на обективно атестиране на жалбоподателката. От събраните писмени доказателства и свидетелски показания съдът е навел извод, че Красимира Трифонова не е дискриминирана при упражняване на правото си на труд по някой от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., нито е тормозена по смисъла на чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 и т. 2 от ДР на ЗЗДискр., поради което административният орган законосъобразно е приел, че поведението на ответниците не може да се квалифицира като нарушение на Закона за защита от дискриминация. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. Не са допуснати сочените в касационната жалба съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По делото са налице достатъчно и годни доказателства по смисъла на чл. 171, ал. 1 АПК, обуславящи постановения от съда правен резултат. Съдът се е произнесъл след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за предмета на делото. Неоснователно е оплакването на Трифонова за игнориране на част от ангажираните от нея доказателства. Съдът е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и е формирал правните си изводи въз основа на целия доказателствен материал, видно от който твърденията на касаторката не се потвърждават. Съобразно разпоредбите на чл. 153 и чл. 159 ГПК във връзка с чл. 144 АПК съдът е събрал доказателства, които са относими към установяване на релевантните за спора факти. Целяната от касационната жалбоподателка промяна във фактическите установявания на административния съд в настоящата фаза на процеса е недопустима съгласно чл. 220 АПК. Ангажираните от нея пред КЗД и във фазата на съдебното дирене в първоинстанционното производство доказателства не сочат на различни от установените от решаващия съд фактически обстоятелства. Оплакването й, че значителна част от изнесеното в свидетелските показания е невярно, не намира опора в материалите по делото. Показанията на разпитаните като свидетели лица са ценени при съобразяване с останалите доказателства и са кредитирани доколкото кореспондират на тях. Съдът е обсъдил всички свидетелски показания и е формирал съответни изводи по тях. Преценката на свидетелските показания е съобразена и с обстоятелството дали същите отразяват лични, преки и непосредствени възприятия на свидетелите относно подлежащите на установяване факти или възпроизвеждат възприятия на други лица относно тези факти. Показанията на майката на жалбоподателката са ценени и с оглед правилото на чл. 172 ГПК. Влязлата в сила след обжалване пред Върховния административен съд заповед № ЧР-95-00-273/09.06.2010 г. на министъра на външните работи, с която на Камен Величков е наложеното дисциплинарно наказание за конкретно извършено от него нарушение, свързано с оплакванията на Трифонова, също е надлежно обсъдена и взета предвид при произнасянето на съда по съществото на спора. Ето защо не е налице игнориране или изопачаване на доказателствен материал. Съдът е обсъдил обективно и изчерпателно фактите от значение за предмета на спора, както и доводите на страните. Решението е постановено след извършена цялостна служебна проверка на административния акт в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 АПК и в изискуемата съгласно чл. 172а АПК форма. Поради това касационната инстанция счита, че Административен съд - София град е спазил процесуалния закон при разглеждане на делото. Обжалваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания по същество преповтарят изложените пред първоинстанционния съд доводи, обсъдени подробно в решението. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят изцяло от касационния състав. Разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Тормозът на основа на признаците по чл. 4, ал. 1 и сексуалният тормоз също се смятат за дискриминация по силата на чл. 5 от ЗЗДискр. Тормозът се определя от закона като всяко нежелано поведение на основата на защитените признаци, изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда (пар. 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр.). Сексуален тормоз по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на същия закон е всяко нежелано поведение от сексуално естество, изразено физически, словесно или по друг начин, с което се накърняват достойнството и честта и се създава враждебна, принизяваща, обидна, унизителна или застрашителна среда и, в частност, когато отказът да се приеме подобно поведение или принудата към него може да повлияе на вземането на решения, засягащи лицето. При всички случаи, за да е съставомерно деянието, неравното третиране или тормозът следва да са обусловени от защитен от закона признак. В този смисъл освен различно третиране е необходимо да се докаже, че това третиране е извършено по някой от признаците, посочени в чл. 4 от ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от закона. Освен общата забрана на дискриминацията, законът предвижда и специална защита от дискриминация при упражняване правото на труд - глава втора, раздел първи на ЗЗДискр. В тази връзка, нормите на чл. 13, ал. 1, чл. 14, ал. 1, чл. 15, ал. 1 и чл. 20 от ЗЗДискр. задължават работодателя: да осигурява еднакви условия на труд без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1; да осигурява равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд; да предоставя равни възможности без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 за професионално обучение и повишаване на професионалната квалификация и преквалификация, както и за професионално израстване и израстване в длъжност или ранг, като прилага еднакви критерии при оценка на дейността им; да прилага еднакви критерии при налагане на дисциплинарни наказания без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1. Съгласно чл. 26 от ЗЗДискр. лицата имат право на равни условия на достъп до професия или дейност, възможност за упражняването им и на развитието им в тях без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1. Видно от нормата на чл. 17 от същия закон, работодател, получил оплакване от работник или служител, който се смята за подложен на тормоз, включително сексуален тормоз, на работното място, е длъжен незабавно да извърши проверка, да предприеме мерки за прекратяване на тормоза, както и за налагане на дисциплинарна отговорност, ако тормозът е извършен от друг работник или служител. Работодателят е длъжен да предприеме ефективни мерки за предотвратяване на всички форми на дискриминация на работното място, като при неизпълнение на това му задължение същият носи отговорност по този закон за актове на дискриминация, извършени на работното място от негов работник или служител (чл. 18 и чл. 19 от ЗЗДискр.). В контекста на приложимата правна уредба настоящият състав намира за правилна преценката на първоинстанционния съд за липса на упражнена спрямо Красимира Трифонова дискриминация от страна на ответниците - Камен Величков, Владислав Спасов и министъра на външните работи. Установените фактически обстоятелства не дават основание да се приеме, че касаторката е третирана по-неблагоприятно въз основа на някой от защитените от закона признаци при упражняване правото й на труд, нито че е тормозена, в това число сексуално, от ръководителя на посолството. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че действията на Камен Величков, Владислав Спасов и министъра на външните работи нямат дискриминационен характер по смисъла на закона. Съдът подробно е разгледал и се е произнесъл по всички конкретни оплаквания на оспорващата за осъществени спрямо нея действия на тормоз и сексуален тормоз, като е стигнал до законосъобразен извод, че такъв не се доказан. По делото е безспорно установено, че Трифонова и Величков са имали влошени взаимоотношения, което се е отразило негативно на работата им в задграничното представителство. Видно от данните по делото, двете страни взаимно са се жалвали една от друга, обвинявали са се в недобросъвестност и неправомерно служебно поведение, констатирани са пропуски в работата и на двамата, налице са жалби (декларации) от трети лица, касаещи и двете спорещи страни. Съдът правилно е преценил, че в случая наличието на междуличностен конфликт и на напрежение в отношенията между двамата дипломатически служители не означава автоматично, че е налице дискриминационно третиране. Доказателства, които по категоричен и несъмнен начин да сочат на упражняван от посланика тормоз и сексуален тормоз по смисъла на § 1, т. 1 и т. 2 от ДР на ЗЗДискр. върху Красимира Трифонова не са налице. Свидетелските показания на Тона Трифонова и на Галя Конева (която не познава Величков) относно оставането й на работа извън работното време, получавани телефонни обаждания от Величков или негови конкретни жестове на работното място не опровергават този извод. Твърдението, че инициатор на конфликта е Величков и негативното му отношение към служителката е продиктувано от отказа й да има сексуални отношения с него не е доказано. Недоказани са и оплакванията за дискриминационно поставяне на касаторката в изолация на работното място, за препятстване изпълнението на служебните й задължения и за прекъсване на служебните й контакти. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че с оглед сериозния конфликт между атестирания и атестиращия формалните изисквания при годишното атестиране на Трифонова обективно не са могли да бъдат изпълнени, като това не се дължи на признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Що се отнася до изземването на функциите й на финансов отчетник и изпълнението им от Камен Величков, същият е дисциплинарно наказан за това му деяние като такова осъществяващо състав на дисциплинарно нарушение. В тази връзка съдът правилно е приел, че повдигнатият пред КЗД спор засяга в голяма степен въпроси от трудовоправен и гражданскоправен характер, респективно - такива, свързани с дисциплинарни и административни нарушения, по които КЗД не е компетентна да се произнесе. Съответни на закона и на доказателствата са изводите на съда за липса на дискриминационно третиране на Красимира Трифонова от страна на Владислав Спасов. От материалите по делото не се установяват каквито и да било действия на Спасов, квалифициращи се като тормоз спрямо касаторката по смисъла на чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Законосъобразна е преценката на съда, че отказът му за предоставяне на Трифонова ползването на неплатен отпуск в случая не е в нарушение на забраната за дискриминация, доколкото същият е разполагал с такова право и решението му не е обусловено от защитен от закона признак. Решаващият съд правилно е приел, че министърът на външните работи в качеството му на работодател не е допуснал или извършил дискриминация при упражняване правото на труд на касаторката. Съобразявайки всички предприети от него мерки по разрешаване на възникналия конфликт - одити, проверки, дисциплинарни производства, подробно описани и анализирани в мотивите на решението, съдът е направил обоснован и законосъобразен извод, че не са налице основания за ангажиране на отговорността на министъра за нарушаване на забраната за дискриминация на работното място. Правилно е прието в съдебното решение, че оплакването на касаторката за дискриминационно прекратяване на дългосрочната й командировка в задграничното ни представителство в Тайланд е неоснователно. Твърденията й в тази насока не се подкрепят от доказателствата. Данните по делото сочат, че съкращения са предприети и в други мисии по икономически съображения, както и че процесното посолство е закрито през 2010 г. Следа да се посочи, че доказателствата по делото в тяхната съвкупност водят на извод за липса действия, основани на някой от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Не е налице причинно-следствена връзка между поведението на ответниците и защитен от закона признак. При това положение, като е приел, че отсъства нарушение на чл. 4, чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 и т. 2 от ДР на ЗЗДискр. и на специалните разпоредби за защита от дискриминация при упражняване правото на труд (разпоредбите на глава втора, раздел първи от ЗЗДискр.), съдът е приложил правилно материалния закон. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице релевираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направените от министъра на външните работи и от КЗД искания за присъждане на деловодните разноски, в полза на същите се дължат направените такива за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, поради което и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, Красимира Трифонова следва да бъде осъдена да заплати: 1) сумата от 150 лева на Министерство на външните работи и 2) сумата от 150 (сто и петдесет) лева на КЗД. Доказателства за реалното изплащане на уговореното с Договор за правна защита и съдействие от 07.01.2013 г. между Владислав Спасов и пълномощника му - адв. Добрева адвокатско възнаграждение не са представени, поради което искането на Спасов за присъждане на разноски за касационната инстанция не следва да се уважава. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,