Решение № 4174 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13445/2008 г.

Решение № 4174 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13445/2008 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД - със седалище в гр. София, подадена чрез адв. Ал. Атанасова против решение № 923/05.09.2008 г. на Административен съд София град, I отделение, IV състав, постановено по адм. д. № 3636 по описа за 2008 г. на този съд. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 2003773/26.02.2008 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП - София, в частта относно мълчаливия отказ за начисляване и изплащане на лихви за забава, считано от 28.09.2007 г. до окончателното изплащане на възстановения данък в размер на 1 869 967 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3, предложения първо и второ от АПК - частична недопустимост и неправилност в останалата част на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът твърди, че решението е недопустимо в частта, отхвърляща жалбата му за периода от 26.02.08 г. до 13.03.08 г., в която част първоинстанционното решение подлежи на обезсилване. Административният съд постановил решението си за останалите процесни периоди в нарушение на чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС и на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС (нова алинея). Според касатора щом като в решението е прието, че нормата на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС има действие за в бъдеще, то неправилно е отхвърлена жалбата на дружеството за периода от 28.09.2007 г. до 19.12.07 година. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба. Касаторът е пледирал чрез представителя си по пълномощие адв. Александрова да се уважи касационната жалба и да се отмени съответната част от ревизионния акт. Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, изложени в съдебно заседание от юрисконсулт Михайлова. Счита, че към м. 12.2007 г. приходната администрация не е в забава за възстановяване на данъчния кредит, в следствие на което не се дължи възстановяване на лихви. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като липсват отменителни основания. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, допустимостта и правилността на решението на релевираните основания и след проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК прие за установено следното: Касационната жалба е предявена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е частично основателна. За да отхвърли жалбата на "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД първоинстанционният съд е установил че: Със ЗВР № 3773/22.08.07 г. е започнато ревизионно производство спрямо дружеството за установяване на задължения по ЗДДС за периода 01.04 - 30.07.2007 година. Съставен е РД № 3773/11.12.07 г., в който е посочен ДДС за възстановяване в размер на 1 869 234, 38 лв. към 11.12.2007 година, а за данъчен период 01.04 - 30.04.07 г. е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 732, 60 лева. Ревизираният субект е подал възражение срещу РД в тази част. Съставен е РА № 2003773/26.02.08 г. от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП София град. Издателят на акта е приел за основателно възражението, като съгласно чл. 92, ал. 1 от ЗДДС процедурата за приспадане на ДДС за възстановяване е започнала през м. 04.07 г. и същата приключва с обща сума за възстановяване в размер на 1 869 967 лева. В РА е посочено, че не са констатирани различия в данните по подадените СД за данъчни периоди м. 04, м. 05, м. 06, м. 07. 2007 година. Спорният въпрос според административния съд е дали върху възстановения в полза на "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД данък в размер на 1 869 967 лв. приходните органи дължат лихви за забава и от кой момент. При така възприетата фактическа обстановка първоинстанционният съд е направил извод, че към датата на приключване на ревизията - датата на издаване на РА, е влязла в сила разпоредбата на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС (ДВ, бр. 108/19.12.07 г., в сила от посочената дата). Съгласно цитираната норма независимо от разпоредбите на ал. 1, т. 4 и ал. 3 - 6 от същия член, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт, освен в случаите, когато лицето предостави обезпечение в пари, в държавни ценни книжа или в безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие не по - кратък от 4 месеца, а в случаите по чл. 114, ал. 3 от ДОПК - не по - кратък от 8 месеца. Съдът се е мотивирал с обстоятелството, че обсъденият текст намира приложение спрямо незавършените ревизионни производства и относно новообразуваните, считано от влизането на разпоредбата в сила. Направен е извод, че срокът за възстановяване на данъка е до датата на издаване на РА - 26.02.08 г., респективно от 28.09.07 г. до датата на РА не текат лихви. Такива лихви се дължат до датата на окончателното възстановяване на данъка - 13.03.08 г., но тази претенция може да бъде разгледана в производство по чл. 129 от ДОПК. При горепосочените съображения жалбата на "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД е отхвърлена изцяло по отношение на претендираните лихви. Обжалваното решение е частично недопустимо и частично неправилно. Решението е недопустимо по отношение на искането за присъждане на лихва за забава за периода, считано от 26.02.08 г. до 13.03.08 година. В мотивите на съдебното решение е прието, че съдът не може да се произнесе по такова искане, защото лихвите за периода могат да бъдат претендирани пред компетентния приходен орган по реда на чл. 129 от ДОПК. Въпреки това жалбата на дружеството е отхвърлена изцяло, включително в частта съдържаща искане за присъждане на лихва за периода от 26.02.08 г. до 13.03.08 година. В тази част обжалваното решение е недопустимо, налице е касационно основание по чл. 209, т. 2 от АПК, поради което решението трябва да бъде обезсилено и на основание чл. 221, ал. 3, предложение първо от АПК производството да се прекрати. В противен случай ревизионния акт ще е съдебно потвърден за този период, което би възпрепятствало възможността "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД да претендира лихвите за същия период чрез друго искане по чл. 129 ДОПК. Решението на Административен съд София град е неправилно в частта, отхвърляща жалбата на дружеството против РА в частта в която не е призната за възстановяване лихва за забава върху главницата в размер на 1 869 967 лв., за периода от 28.09.2007 г. до 19.12.2007 година. Това е така, защото срокът за възстановяване на кредита съгласно чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС (приложим за този период), е изтекъл на 28.09.07 година. Обстоятелството намира потвърждение в записаното на стр. 3 от решение № 784/17.05.08 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София. В решението е отбелязано, че 45-дневния срок за възстановяване би изтекъл на 28.09.07 г., но с влизане в сила на 19.12.07 г. на новата ал. 8 от чл. 92, възстановяването се удължава до издаване на РА. Разпоредбата на чл. 92, ал. 8 от ЗДДС обаче регламентира правоотношенията от момента на нейното влизане в сила, като между страните не е спорно обстоятелството, че Закона за изменение и допълнение на ЗДДС (обн. в ДВ бр. 108/07 г.) не й е придал обратно действие. Оттук следва изводът, че за времето до 19.12.07 г. приложение намира текста на чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. В конкретния случай 45-дневният срок за възстановяване е изтекъл на 28.09.07 г. от която дата приходната администрация дължи лихви за забава в полза на "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД ЕНД КО" КД върху вече възникналото право на възстановяване на ДДС в размер на 1 869 967 лева. Влизането в сила на новата ал. 8 на чл. 92 от ЗДДС преустановява дължимостта на лихвите за периода от момента на действие на нормата до издаването на процесния РА. В останалата част първоинстанционното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Твърдението на касатора, че ревизията завършва с издаването на ревизионен доклад е неправилно. Обоснован е първоинстанционният извод според който РД е неразделна част от РА, но крайният акт, приключващ ревизионното производство е самият РА. С него се установяват конкретните задължения на ревизирания субект, а и РА подлежи на контрол за законосъобразност. В тази част на съдебното решение материалния закон е приложен правилно и не са налице отменителни основания. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основания чл. 221, ал. 2, ал. 3, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение