Решение № 7177 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3081/2019 г.

Решение № 7177 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3081/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по околна среда, представлявана от изпълнителния директор и процесуален представител срещу решение № 69 от 17.01.2019 г. по преписка № КЗК-1049/5.12.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Кем Ас Инженеринг" ООД е отменено решение № 037 от 19.10.2018 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на течни и газови хроматографи и доставка на консумативи и на резервни части за тях" по три обособени позиции, както и в частта за разноските. Твърди, че решението е неправилно и необосновано. Развива подробни съображения в жалбата и иска отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. Подадена е и частна жалба от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда срещу определение № 287 от 28.2.2019 г., постановено по същата преписка от КЗК, с което е оставено без уважение искането му за изменение на решението на КЗК в частта за разноските. "Кем Ас Инженеринг" ООД, чрез процесуалния представител оспорва жалбата, счита решението за правилно и петендира присъждане на разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Изразява становище и за неоснователност на частната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Жалбата, касационна съгласно разпоредбите на чл. 216 от ЗОП, е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 037 от 19.10.2018 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на течни и газови хроматографи и доставка на консумативи и на резервни части за тях" по три обособени позиции. КЗК е приела за основателно оплакването на ответника по касация, жалбоподател пред нея, относно поставеното от възложителя изискване - "Към техническото предложение участниците да представят оторизационно писмо - оригинал или заверено копие, от производителя на хроматографските системи и/или от официален негов представител - за съответната обособена позиция, за извършване на дейности по доставка на консумативи и сервизно обслужване", че е ограничително и дискриминационно. Установила е, че изискването за представяне към техническото предложение на оторизационно писмо от производителя на хроматографските системи и/или от официален негов представител се съдържа както в обявлението, така и в документацията и се отнася за трите обособени позиции. В случая заложеното от възложителя изискване се отнася до техническото предложение. Следвало да се прави разлика между изискванията спрямо съдържанието на заявлението за участие и техническото предложение, като едни и същи документи не могат да бъдат едновременно част от критериите за подбор и част от техническото предложение на участника. Относно критериите за подбор в ЗОП се съдържат общи изисквания и конкретни документи за тяхното доказване. Липсвала яснота относно мястото на горепосочения спорен документ. Според чл. 63, ал. 3 от ЗОП когато предметът на обществената поръчка е сложен или е със специално предназначение, възложителят може да проверява техническите способности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване, както и възможностите за осигуряване на качеството. Възложителят може да поиска това и от компетентен орган на държавата, в която е установен кандидатът или участникът, ако този орган е съгласен да извърши проверка от името на възложителя. В чл. 64 от ЗОП относно доказването на техническите възможности и/или квалификация на участника, документите от производителя не са сред изброените, поради което КЗК е приела, че същите не следва да се изискват като критерии за подбор. В чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП е разписано, че офертата включва техническо предложение, което съдържа и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Законодателят не е уточнил, какви могат да са тези документи, като е оставил тази преценка в оперативната самостоятелност на възложителя. Предвид спецификата на предмета на обжалваната обществена поръчка, КЗК е приела, че такъв тип документи следва да са единствено част от техническото предложение на участника под условия, че изискването на конкретни такива, не е в противоречие с основните принципи на ЗОП. Спазването на изискването за качество при осигуряване на сервизното обслужване и доставката на консумативи за апаратурата, включена в предмета на настоящата обществена поръчка е от изключителна важност за правилната поддръжка и експлоатация на хромотографите. Но нито в решението за откриване, нито в становището на възложителя са налични конкретни мотиви и аргументи, доказващи необходимостта сервизното обслужване и доставката на консумативи и резервни части за техниката, включена в предмета на обществената поръчка, да се извършва именно от оторизиран представител на производителя. В настоящия случай, предмет на обществената поръчка е извършване на сервизно обслужване и доставка на консумативи и резервни части на специфична хроматографска апаратура, като за всяка обособена позиция са посочени конкретните производители на хромотографски апарати, както следва: За обособена позиция № 1 - "Thermo Scientific"; За обособена позиция № 2 - "Agilent Technologies"; За обособена позиция № 3 - "Shimadzu". Безспорно е, че в случаите на гаранционно обслужване задължение на възложителя, ползващ техниката, е да доставя резервни части само от производителя, за да бъде валидна предоставената гаранция, като същевременно, задължение на производителя е да сервизира тази техника. След изтичането на този гаранционен срок обаче, това задължение на производителя се прекратява. При провеждането на обществената поръчка, от страна на възложителя следва да бъде предоставена възможност за участие на всички лица, имащи техническа възможност да сервизират и доставят притежаваната от него техника. Обратното означава изборът на изпълнител по процесната поръчка да се постави в услуга и в зависимост от конкретно определено лице – производителя на апаратурата, като в този случай само от производителя ще зависи кои лица ще оторизира за сервизна поддръжка и за търговия с резервни части. Допълнително следва да се обърне внимание, че бъдещият участник би могъл да достави оригинални части и без да има оторизация от производителя за търговия с такива, закупувайки ги от трети лица. Изискването на възложителя "Към техническото предложение участниците следва да представят оторизационно писмо (оригинал или заверено копие) от производителя на хроматографските системи и/или от официален негов представител (за съответната обособена позиция) за извършване на дейности по доставка на консумативи и сервизно обслужване" е дискриминационно, тъй като възложителят е ограничил възможността на потенциални участници в процедурата да представят оферта при равнопоставеност с други, като това ограничение не е обективно обосновано. Заложеното изискване е в противоречие с основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 - за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за пропорционалност, а оттам и ограничава конкуренцията, тъй като чрез него се дава необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, в нарушение на разписаната забрана в чл. 2, ал. 2 от ЗОП 1. Въвеждането на ограничително условие следва да бъде аргументирано с обоснована нужда, за което обстоятелство от страна на възложителя не са представени никакви доказателства. Решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. На ответника се дължат разноски. Според представения списък са в размер на 9600 лв., адвокатско възнаграждение. Другата страна е направила възражение за прекомерност, което следва да бъде уважено с оглед фактическата и правна сложност на делото в настоящето производство, и да се присъдят 3500 лв. По отношение на изложените твърдения в частната жалба срещу определението на КЗК, с което е оставено без уважение искането за изменение на процесното решение в частта за разноските, същите са неоснователни. КЗК е разгледала подробно искането за изменение, преценила е направените разноски на жалбоподателя пред нея и е извела правилния извод за наличие на действително заплатени суми по приложените доказателства. Както и правилно е приела, че няма направено пред нея възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, единственото становище на ИАОС е за недопустимост на жалбата пред КЗК. Определението следва да бъде оставено в сила. По изложените съображение и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение