Решение № 2286 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6973/2017 г.

Решение № 2286 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6973/2017 г., VIII о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Местни данъци и такси" при община С. З. против Решение № 137/03.05.2017 г. по адм. дело № 105/2017 г. по описа на АС - С. З., с което по жалба на СД "ННН - Пеней - Нейчеви" е обявен за нищожен Акт за установяване на задължение по декларация № 59520/30.12.2016 г., издаден от старши инспектор в отдел " Местни данъци и такси" при община С. З.. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че неправилно съдът приел, че за установяване на туристическия данък за 2011 г. се издава ревизионен акт, а не АУЗД. В случая, АУЗД бил издаден по реда на чл. 107, ал. 3, изр. 2-ро от ДОПК от компетентен орган по приходите при О. С. З.. В заключение се претендира отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по същество на спора, като се отхвърли жалбата на дружеството срещу издадения АУЗД. Ответната страна - СД "ННН - Пеней - Нейчеви", чрез процесуален представител адв. Петрова оспорва касационната жалба и моли съдът да постанови решение, с което остави в сила оспореното решение на АС - С. З., както и присъди разноски за касационното производство в размер на 876 лева. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С Решение № 137/03.05.2017 г. по адм. дело № 105/2017 г. по описа на Административен съд (АС) - С. З. е обявена нищожността на Акт за установяване на задължение по декларация № 59520/30.12.2016 г., издаден от старши инспектор в отдел " Местни данъци и такси" при община С. З., потвърден с решение № 59520/02.02.2017 г. на началник на отдел "Местни данъци и такси", с който на СД "ННН - Пеней - Нейчеви" е установено задължение за туристически данък за 2011 г. в размер на 5773,80 лева, ведно със законните лихви в размер на 2832,84 лева. За да постанови този резултат съдът е приел, че туристическият данък е установен със закон, но размерът му се определя с наредба на общинския съвет в граници между 0.20 лв. до 3.00 лв. за всяка нощувка, предвид чл. 61с от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г., а съгласно чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ, лицата, предлагащи нощувки, подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната година. Посочил е, че съгласно действащата за 2011 г. правна регламентация, туристическият данък се самоизчислява от задълженото лице и се внася предварително по сметка на общината по местонахождение на средството за подслон, поради което предварителното установяване на данъка е по реда на чл. 105 от ДОПК. Приел е, че в случая е налице несъответствие, което обаче не засяга основата, а размера на задължението, поради което на основание чл. 106, ал. 2 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението, с който се коригира декларацията, като независимо от издаването на акта по чл. 106, ал. 1 от ДОПК задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по чл. 108, ал. 1 от ДОПК. И тъй като административните производства за издаване на акт за установяване на задължение по декларация и за издаване на ревизионен акт се различават по компетентните административни органи, както и по административни органи, които осъществяват контрол по реда на административното оспорване, неспазването на правилата за материална компетентност има за последица нищожност на издадения акт. Решението е правилно и следва да се остави в сила. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на ДОПК. В Глава XIV от ДОПК са регламентирани два способа за установяване на задължения за данъци и здравноосигурителни вноски: 1) предварително установяване на задължения по декларация по реда на Раздел I, глава IХ от ДОПК и 2) установяване с ревизионен акт по чл. 108 от ДОПК - Раздел II, глава ХIV от ДОПК. В раздел I "Предварително установяване", глава ХIV "Установяване на данъците и задължителните осигурителни вноски" от ДОПК, са налице две хипотези за предварително установяване на задължение по декларация: 1.) по чл. 105 от ДОПК самоизчисляване от задълженото лице на основата и размера на задължението по декларация (дължим данък и задължителни осигурителни вноски). Когато в декларацията по чл. 105 се установят несъответствия, които засягат основата на данъчното облагане или размера на задължението, които не са отстранени по чл. 103 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението по чл. 106, ал. 1 от ДОПК, с който се коригира декларацията, а актът се съобщава на задълженото лице в срока по чл. 109 от ДОПК и подлежи на обжалване в 14-дневен срок от получаването му пред териториалния директор. Независимо обаче от издаването на акт по чл. 106, ал. 1, от ДОПК, включително когато е обжалван, задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия - чл. 106, ал. 3 от ДОПК. 2) по чл. 107, ал. 1 от ДОПК установяване на размера на дължим данък и осигурителна вноска от органа по приходи въз основа на подадена от задълженото лице декларация. Размерът се съобщава на задълженото лице по чл. 107, ал. 3, като акт може да се издаде и служебно при установяване на несъответствие между декларираните данни и данните, получени от трети лица и организации, след като е изчерпан редът по чл. 103 от ДОПК, както и когато не е подадена декларация и не е извършена ревизия. Оспореният пред съда административен акт е "акт за установяване на задължение по чл. 107, ал. 3 от ДОПК "за туристически данък за 2011 г. в размер на в размер на 5773,80 лева, ведно със законните лихви в размер на 2832,84 лева. Разпоредбата на чл. 107 от ДОПК, посочена като основание за издаване на административния акт, е приложим за публични задължения, които се определят от администрацията като размер по декларация. Такъв е например данъкът върху недвижими имоти по чл. 10 и сл. от ЗМДТ, такса битови отпадъци по чл. 9б и чл. 62 и сл. от ЗМДТ, данък върху доходите на физическите лица по ЗДДФЛ. Туристическият данък е установен със закон, но размерът му се определя с наредба на общинския съвет в граници между 0.20 лв. до 3.00 лв. за всяка нощувка, предвид чл. 61с от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. Предвид чл. 61с, ал. 3 от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. се внася на 15-то число всеки месец, следващ месеца, през който са предоставени нощувките. Съгласно чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. в сила от 1.01.2011 г. лицата, предлагащи нощувки, подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната година. Следователно и предвид действащата за 2011 г. правна уредба, правилно първоинстанционния съд е приел, че туристическият данък се самоизчислява от задълженото лице и се внася предварително по сметка на общината по местонахождение на средството за подслон, поради което предварителното установяване на данъка е по реда на чл. 105 от ДОПК. Правилен е и извода на съда, че в случая е налице несъответствие, което не засяга основата, но засяга размера на задължението, поради което и предвид чл. 106, ал. 2 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението, с който се коригира декларацията, като независимо от издаването на акта по чл. 106, ал. 1 от ДОПК задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по чл. 108, ал. 1, вр. с чл. 118 от ДОПК. Административните производства за издаване на акт за установяване на задължение по декларация и за издаване на ревизионен акт се различават по компетентните административни органи. Административни органи, които осъществяват контрол по реда на административното оспорване също са различни. В първия случай контролът се осъществява от ръководителя на звеното за местни приходи в съответната община, а върху ревизионния акт контролът е в компетентността на кмета на общината, предвид чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ. В заключение, правилен е извода на първоинстанционния съд, че неспазването на правилата за материална компетентност има за последица нищожност на издадения акт, а конституционното решение № 5 от 5.04.2012 г. по к. д. № 13/2011 г., с което чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни в случая е без значение за правилното решаване на спора. В този смисъл са решение № 13719/14.12.2016 г. на ВАС, VII отделение, постановено по адм. дело № 870/2016 г. и решение № 291/11.01.2016 г. по адм. дело № 3000/2015 г. по описа на ВАС, VII отделение. Следователно правните изводи на съда за нищожност на издадения АУЗД са в съответствие с материалния закон. Предвид изложеното, касационната жалба е неоснователна, а решението следва да се остави в сила. Разноски: С оглед на резултата по спора и на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК в полза на ответника по касация следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 876 лева, съобразно представените доказателства за действително направени разноски. На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение