Решение № 2094 от 13.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16903/2013 г.
ВАСIV отделение13.02.2014 г.докладчик Светослав Славов
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1513 от 13.11.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-1244/10.10.2013 г. ОСЪЖДА Обединение "Галчев - Хера Тратеса - Ем Строй" ДЗЗД, с адрес на управление гр. София, да заплати на община Хасково сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
Мотиви
Решение № 2094 от 13.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16903/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Обединение "Галчев - Хера Тратеса - Ем Строй", с участници "Хера Тратеса" С. А. У., Испания, "Галчев инженеринг груп" АД и "Ем - строй" ООД, против решение № 1513 от 13.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ постановено по преписка, вх. № КЗК-1244/10.10.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Заповед № 1480/18.09.2013 г. на кмета на община Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на Регионален център за третиране на неопасни отпадъци за общините Хасково, Димитровград и Минерални бани". Излагат се доводи, че решението е незаконосъобразно. В съдебно заседание се представляват от адв. Деян Борисов от Адвокатско дружество "Вълчев и Борисов", който поддържа наведените доводи за незаконосъобразност в касационната си жалба, като претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община - Хасково, редовно призован, не се явява. Представлява се от юрк. Евгени Христов, който в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на жалбата по съображения, подробно изложени в представеното становище. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Хасково Басура" с участници "Еко традекс груп" АД, "Гимекспорт" АД и "Сити път" ЕООД, редовно призована, не се явява представител и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че неправилно КЗК е приела, че класираният на първо място и обявен за изпълнител на обществената поръчка - ДЗЗД "Хасково Басура" е представил доказателства, които да отговарят на въведените от възложителя минимални изисквания за професионален опит и технически възможности. Счита, че представените договори се отнасят за реконструкция и модернизация на съществуващи депа за ТБО, а не за изграждане, каквото е било изискването на възложителя. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С решение № 1513 от 13.11.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1244/10.10.2013 г., Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата Обединение "Галчев - Хера Тратеса - Ем Строй" срещу Заповед № 1480/18.09.2013 г. на кмета на община Хасково за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на Регионален център за третиране на неопасни отпадъци за общините Хасково, Димитровград и Минерални бани". КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактически обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателят за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са свързани с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя във връзка с преценката за съответствие на минимално въведените изисквания от възложителя в т. 2.4.1 от Указанията за участие в процедурата. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 4 от 01.03.2013 г. на кмета на община Хасково e открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на Регионален център за третиране на неопасни отпадъци за общините Хасково, Димитровград и Минерални бани". С решението за откриване възложителят е определил изисквания към участниците като в точка 2.4.1. "Минимални изисквания за професионален опит и технически възможности" от Указанията за участие в процедурата е посочено, че всеки участник трябва да е изпълнил добросъвестно, съгласно нормативните изисквания, през последните 5 години, считано от крайната дата за подаване на оферти следните съоръжения като самостоятелни обекти или като част от комплексни обекти, а именно: (а) депо за неопасни отпадъци с площ на завършените клетки не по-малко от 20 (двадесет) дка, като клетките са със системи за събиране на инфилтрата и системи за отвеждане на сметищния газ според изискванията на Наредба 8/2004 г. или еквивалентни изисквания на хармонизирано с директивите на ЕС законодателство в други държави. Записано е, че изпълнението се доказана със Списък на изпълнените договори с приложени референции от възложители. Обективно е установено от КЗК, че по така заложеното изискване, относимо към изясняване на правния спор, в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си участникът Дружеството по ЗЗД "Хасково Басура" ("Еко традекс груп", "Гимекспорт" и "Сити път") е представил Декларация съдържаща Списък на основните договори за строителство през последните 5 (пет) години (по Образец 13), в който са посочени два договора относими към предмета на обществената поръчка: 1.) договор с възложител община Мадан, с предмет: "Реконструкция на Депо за ТБО - г. Мадан", сключен на 12.11.2009 г., изпълнен на 08.12.2010 г. 2.) договор с възложител община Смолян, предмет на договора: "Реконструкция и модернизация на регионално депо за ТБО в местността "Теклен дол", Смолян - Първи етап", дата на сключване - 18.12.2006 г., съответно дата на изпълнение - 28.11.2012 г. За визираните договори участникът е представил също следните референции: 1.) Референция от община Мадан за работата на "Еко традекс груп" АД
по изпълнение на договор за възлагане на обществена поръчка, сключен на 12.11.2009 г., с предмет: Реконструкция на депо ТБТ - IV - Актуализация, община Мадан, област Смолян. Обща площ на депото 47 047 кв. м. В референцията е записано е, че "Еко традекс груп" АД е участвал в изграждането на клетки към депото, с площ по-голяма от 20 (двадесет) дка, като клетките със системи за събиране на инфилтрата и система за отвеждане на сметищния газ, съгласно изискванията на Наредба № 8 от 2004 г.; и 2.) Референтно писмо от община Смолян за работата на "Еко традекс груп" АД по изпълнение на следния договор за възлагане на обществена поръчка: "Реконструкция и модернизация на регионално депо за ТБО, в местността "Теклен дол", Смолян - Първи етап", сключен на 18.12.2006 г. на стойност 8 224 353,49 лв. без ДДС. В референцията е посочено, че изпълнителят - "Еко традекс груп" АД е изградил изолационен пакет по дъна на клетки към депото, с обща площ 29 233 кв. м, като клетките са със система за събиране на инфилтрата и система за отвеждане на сметищния газ, според изискванията на Наредба № 8 от 2004 г. След извършената преценка за съответствие с въведените минимални изисквания към участниците в обществената поръчка, комисията на възложителя е приела, че участникът Дружеството по ЗЗД "Хасково Басура" е изпълнил минимално поставеното изискване от възложителя в точка в т. 2.4.1. от Указанията за участие в процедурата, което е възприето от възложителя, който със заповед № 1480 от 18.09.2013 г., издадена на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати от работата на комисията в протоколи 1 - 5, е обявил класирането на участниците, като на първо място е определен ДЗЗД "Хасково Басура", а на второ място настоящия касационен жалбоподател Обединение "Галчев - Хера Тратеса - Ем Строй". Със същата заповед, възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник ДЗЗД "Хасково Басура". При установените и доказани по-горе фактически обстоятелства Комисията за защита на конкуренцията приела за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя, тъй като са били налице основанията по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на ДЗЗД "Хасково Басура" от участие в процедурата. При така установеното, настоящият състав на Върховния административен съд намира за неоснователни възраженията в касационната жалба на Обединение "Галчев - Хера Тратеса - Ем Строй" за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. Изискванията на възложителя в техническата спецификация, като част от конкурсната документация са ясно и точно формулирани. Предмет на обществената поръчка е изграждането на регионален център за третиране на неопасни отпадъци. В т. 2.4.1. от документацията за въведените минимални изисквания за професионален опит и технически възможности. За доказването им възложителят е посочил представяне на списък на изпълнените договори с приложени референции от възложители. В настоящия случай участникът ДЗЗД "Хасково Басура" е представил изпълнението на договори, съответстващи с предмета на обществената поръчка, които описал съгласно приложение образец 13, за които е посочил, че е изпълнител по договорите, както и референциите към тях. Както в хода на преценката от комисията на възложителя така и при преценяване на резултати от работата на комисията от възложителя не са възникнали съмнения относно така представените доказателства. В настоящия случай е неоснователно наведеното от касационния жалбоподател твърдение, че по така въведеното изискване към участниците, определения за изпълнител ДЗЗД "Хасково Басура" не е представил доказателства за това, че е изпълнил посочените договори. За да е налице изпълнение на така въведеното изискване, следва да са прецени и волята на възложителя при определяне на необходимите документи, с които следва да бъдат доказвани изискванията за професионален опит и технически възможности. В случая, както беше посочено, ДЗЗД "Хасково Басура" е представил списък на договорите, съобразно образец 13, както и референции към тях, за които не е възникнало съмнение за истинността на информацията. В разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП законодателят е дал една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да искат от участниците информация, разяснения и допълнителни доказателства. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единствения способ за предотвратяване на предоставяне на лъжлива информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 68, ал. 11, законодателят е категоричен, че "при необходимост", комисията следва да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, поради което в чл. 69, ал. 1, т. 5 е предоставил на комисията способ за отстраняване на участник, представил "невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор". Следователно, след като не е възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на ДЗЗД "Хасково Басура", правилно КЗК е приела, че е изпълнено въведеното условие и удовлетворява изискванията на възложителя. С оглед изложеното, Върховният административен съд, намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция постановено при отсъствие на твърдените с касационната жалба отменителни основания, същото е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила, а подадената срещу него жалба оставена без уважение. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, направено от процесуалния представител на кмета на община Хасково в размер, определен съобразно чл. 8 вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.