Решение № 5387 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16511/2009 г.

Решение № 5387 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16511/2009 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, представлявано от упълномощения юрисконсулт Михайлов, против решение № 13423 от 11.11.2009 г. по адм. дело № 9328/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу оспореното решение № 496 от 26.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-204/2009 г. Посочените пороци на решението, съставляващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, се състоят в съществени нарушения на съдопроизводствени правила и нарушения на материалния закон. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, представлявана от упълномощения юрисконсулт Мила Велчева, в съдебно заседание и с писмено становище оспорва касационната жалба. Заинтересованата страна "космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявана в съдебно заседание от упълномощения юрисконсулт Милена Телбизова, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав, за да се произнесе, взе пред вид следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение е отхвърлил оспорването на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), гр. София срещу решение № 496/26.05.2009 г. по преписка № КЗК-204/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение молбата на БТК, поради липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 и ал. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД. За да обоснове постановеният резултат тричленният състав на ВАС е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроцесуалните правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби, регламентиращи условията за нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 36, ал. 2 и 4, във връзка с общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Изводите на съда за липса на основания по чл. 146, т. т. 1-5 от АПК за отмяна на решение № 496/26.05.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-204/2009 г. са основани на извършена задълбочена преценка на всички относими към спора доказателства, при която е установено за безспорно обстоятелството, че "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) и "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул) са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност, свързана с осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и предоставяне на фиксирана телефонна услуга, която ги поставя в отношения на пряка конкуренция на релевантния продуктов и географски пазар. Предлаганите на пазара пакетни услуги "Глобул Стюдент Зона", "Глобул Офис Зона" и "Глобул Смарт Груп", съответно от 01.10.2008 г., 21.09.2007 г. и 01.04.2008 г., са преценени детайлно на плоскостта на специалните хипотези на чл. 36, ал. 2 и ал. 4 от ЗЗК, в резултат на което е обоснован извод за отсъствие на елементите от фактическия състав на санкционираното от закона нелоялно привличане на клиенти, респ. не е налице твърдяното от жалбоподателя антиконкурентно поведение на ответното дружество. Постановеното решение на тричленния състав на ВАС е правилно и изводите на съда като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователно в касационната жалба се сочи наличие на съществени нарушения на процесуалните правила при постановяването на съдебния акт, свързани с потвърдени в решението неправилни процесуални действия на КЗК. Като процесуално нарушение БТК изтъква в жалбата си, че КЗК е разпоредила разделяне на производството, като с писмо № 564-И/23.02.2009 г. е поискала от дружеството да внесе две отделни молби за твърдяните извършени от Глобул нарушения на конкурентното законодателство, изразяващи се в нелоялна конкуренция и в злоупотреба с господстващо положение. Съгласно приложимата нормативна уредба в ЗЗК, установяването на нелоялна конкуренция и на злоупотреба с господстващо положение е предмет на предвидени в специалния закон отделни административни производства, подчиняващи се на различни процесуални правила и ред, с оглед спецификата на двата типа нарушения, регламентирани съответно в Глава седма ("Забрана за нелоялна конкуренция") и в Глава четвърта ("Злоупотреба с монополно или господстващо положение"). Правилата за разследване и санкциониране на поведение, осъществяващо състав на нелоялна конкуренция, се съдържат в чл. 94 - 98 от ЗЗК, а тези относно злоупотребата с господстващо положение - в чл. 70 и сл. ЗЗК, и в този смисъл законосъобразно е извършено разделяне на първоначалната молба на БТК в две отделни производства. Щом като в специалния закон е проведено изрично разграничение между двете процедури, което, независимо от общите факти и страни, изключва обединяването им и провеждането на обща процедура, респективно изключва прилагането на чл. 32 от АПК. Касационната жалба е неоснователна и в частта, с която се навеждат оплаквания за нарушения на материалния закон в решението на първоинстанционния съд. Тричленният състав на ВАС е приложил правилно фактическият състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, при което е намерил за законосъобразен изводът на КЗК за липса на извършено от "Космо България Мобайл" ЕАД нарушение по чл. 36, ал. 4 от с. з. Цитираната разпоредба забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционният съд, че предоставената конвергентна услуга с пакетите "Глобул Офис Зона" и "Глобул Стюдент Зона", обвързваща мобилната и фиксирана гласова телефонна услуга на бизнес и домашни абонати, не се предлага на стойност, по-ниска от разходите за извършването й, поради което отсъства нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Този извод е обоснован и с отсъствие на субективния елемент - промотирането на "Глобул Стюдент Зона" и "Глобул Офис Зона" не сочи на антиконкурентно намерение с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилни са съжденията на тричленния състав, че с оглед спецификата в предлагането и реализацията на конвергентните услуги "Глобул Стюдент Зона" и "Глобул Офис Зона" същите не могат да се ползват самостоятелно, което означава, че за да се възползва потребителят от тях е необходимо да има сключен договор за мобилни услуги с Глобул, от една страна, а от друга - услугите са ограничени териториално, като в съответните зони (студентска и офис зона) абонатът може да избира начина на провеждане на разговора - чрез мобилния или чрез фиксирания си номер, но извън строго определените зони може да ползва само мобилния си номер. Изводът на КЗК, възприет изцяло от първоинстанционния съд, че с предлагането на описаните услуги операторът по-скоро разширява предоставяната от него услуга за своите потребители в мрежата, а не цели привличане на клиенти на конкурентните оператори, се явява обоснован. Касационната инстанция споделя изводите на решаващия състав, че липсва и предвидената предпоставка на забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, а именно предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга. Разгледани на базата на изискванията за лоялна конкуренция, включените в пакетната услуга "Глобул Смарт Груп" допълнителни 500 минути, валидни за определен период от време, правилно не са квалифицирани от КЗК и тричленния състав като добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, т. к. не е налице предоставяне на нова, различна от съставящата пакета услуга, а с отпускането на допълнителни безплатни минути към тези, които поначало влизат в пакета и се предлагат с услугата, се постига единствено намаляване на цената на цялата услуга. Промотираният пакет не сочи на нарушение на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, т. к. по същество се касае за предлагане на пакет услуги на намалена (промоционална) цена в рамките на обичайната търговска практика на предприятията, конкуриращи се на пазара на предоставянето на телекомуникационни услуги, а не за добавка (безвъзмездно или на привидна цена) към основната услуга по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Видно от дефинираната в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забрана, за да е съставомерно деянието законът изрично визира към извършваната услуга да се предлага или дава друга стока или услуга, т. е. за да е налице добавка в разглежданата хипотеза е необходимо допълнителната услуга да е различна от основната престация, което условие в настоящия случай не е изпълнено, защото с оглед естеството и характера им се касае не за две отделни, различни услуги, а за една и съща такава. Макар в промоцията да се сочи, че към основния пакет услуги се предоставя в допълнение определен брой минути за разговори, които са безплатни, в действителност това не е безвъзмездна добавка, а редуциране като цяло на общата стойност на услугата. В този смисъл увеличаването на практика на броя на минутите за безплатни разговори следва да се определи като разширяване на възможностите на потребителите да ползват активно предоставяната им услуга от оператора в рамките на абонаментния им план и няма характер на добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Така, както са обявени условията на промотираната услуга, предоставените със същата нови 500 безплатни минути сочат на обичайна търговска практика на опериращите в областта на електронните съобщения дружества, непротиворечаща на правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. При това положение Комисията правилно е приела, че отсъстват елементите от фактическия състав на санкционираното от закона нелоялно привличане на клиенти, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя (сега касатор) антиконкурентно поведение на ответното дружество. По изложените съображения, Върховният административен съд - петчленен състав намира, че оспореният административен акт е издаден при спазване на процесуалноправните и материалноправните предпоставки за законосъобразност и като е отхвърлил подадената от БТК жалба, Върховният административен съд, тричленен състав, е постановил правилно решение. В касационното производство не се установиха твърдяните касационни основания за отмяна и обжалваното съдебно решение като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия