Решение № 1167 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10214/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Ш. Милашинова и Р. Шолева и двете от гр. Пловдив, чрез процесуалния им представител адв. Исов, срещу решение 964 от 25.05.2023г., постановено по адм. дело 2777/2022г. на Административен съд гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед ЗРИ 404 от 21.06.2022г. на Кмета на район Източен на община Пловдив, с която на основание чл. 225а ал. 1 и чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж от пета категория: едноетажна масивна сграда за търговска дейност с приблизителна застроена площ 140 кв.м. с идентификатор 56784.553.228.1, намираща се в имот частна общинска собственост по АЧОС 1403/2001г. с идентификатор 56784.553.228 по кадастралната карта /КК/ на гр. Пловдив, УПИ III 553.228 за жилищно застрояване, кв. 11 /нов/ по плана на [жк], гр. Пловдив, с административен адрес гр. Пловдив, [улица]и [улица]. В касационната жалба и уточнение към нея се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърдят, че е правилен извода на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като напротив навеждат съображеня, че не са били уведомени за започналото административно производство и заповедта е издадена срещу неизвестне извършител, а те винаги са били на адреса за връчването на книжа. Излагат и доводи за неправилност на извода за материална законосъобразност на заповедта, тъй като твърдят, че сградата има траен градоустройствен статут, включително с отбелязването й в т. 13 на Акта за частна общинска собственост /АЧОС/, както и за нея е издадено акт за узаконяване 2 от 09.04.1993г., поради и което не е налице основанието по чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ. Навеждат и съображения за търпимост на строежа по § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ, тъй като е търпим и е деклариран в сроковете по тази разпоредба от наследодятеля им Р. Шолев, както и допуснати нарушения на чл. 225 ал. 5 ЗУТ относно неиздирването на надлежния адресат на заповедта и посочването в нея, че строежът е направен от неизвестен извършител. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендират разноски за двете инстанции. Ответникът Кметът на район Източен на община Пловдив, чрез процесуалния си представител юрк. Сукарева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от надлежни страни адресати на решението и срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставени му правомощия със заповед на заместник - кмета на община Пловдив, който е бил оправомощен за това поради временна неработоспособност на кмета на община Пловдив. Достигнал е до извод, че при издаване й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, както и че са спазени изискванията за форма, тъй като макар и допуснати нарушения пораде невръчването на констативния акт на жалбоподателките и насочването на заповедта срещу неизвестен извършител, тези нарушения не са от категорията на съществените. Приел е, че от събраните доказателства безспорно е установен извършен строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ, за който и от приетата по делото СТЕ се установява, че е такъв от пета категория, който е извършен без разрешение за строеж и строителни книжа, както и в противоречие с предвижданията на действащия ПУП, съответно незаконен по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ, подлежащ на премахване. Приел е, че е неоснователно възражението на жалбоподателките, че наредената за премахване сграда е узаконена с акт за узаконяване 2 от 09.04.1993г., тъй като същият се отнася до заведение за обществено хранене на северния ъгъл на [улица]и [улица]на името на Р. Шолев, наследодател на жалбоподателките. Позовал се е и на приетата по делото СТЕ, от която се установява, че узаконеният обект по представения акт за узаконяване, разрешен по реда на чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ, не съответства на наредената за премахване сграда, тъй като в югозападния ъгъл на наредената за премахване сграда попада част от страия павилион за обществено хранене, но новата изградена на място монолитна конструкция надвишава височината на стария узаконен обект, като част и от ламаринените стени на узаконения обект за запазени вътре в новоизградения магазин. Поради това е приел, че нареденият за премахване обект не е идентичен с обекта, за който е издаден акт за узаконяване. Изложил е съображения и че строежът не е търпим по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, приложима предвид установения период на извършване на строежа около 1993г. - 1996г., тъй като и от приетото СТЕ се установява, че не отговаря на предвижданията на действащия тогава регулационен план, одобрен със заповед ОА 1738 от 07.09.1993г., тъй като изграденото частично попада в рамките на предвидена улица, като изграждането на обекта в уличната регулация съдът е приел, че е недопустимо по действалия към момента на извършването му ЗТСУ и ППЗТСУ. Приел е и че предвид годината на извършване на строежа по приложимата за този период разпоредба на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ не е налице и втората комулативно изискуема предпоставка, а именно обектът да е деклариран, тъй като е приел, че по делото няма доказателства в тази насока. Приел е и че от доказателствата по делото се установява, че Р. Шолев е стартирал процедурата по § 17 ПР на ЗУТ за получаване на траен градоустройствен статут на временен павилион за обществено хранене, за който е установен траен градоустройствен статут със заповед І ОА 600 от 30.03.2001г. с одобрен регулационен план, като е посочил и че не е довършена процедурата по § 17 ал. 2 ПР на ЗУТ, тъй като не са изпълнени всички предпоставки по тази разпоредба. Приел е, че така установеното, че по отношение на временния павилион за закуски и обществено хранене е установен траен градоустройствен статут, е неотносимо към настоящия спор, тъй като нареденият за премахване с оспорената заповед обект не е идентичен с обекта, получил траен градоустройствен статут и узаконен с акт за узаконяване. Приел е и че обектът не съответства и на сега действащия ПУП, поради и което и в тази насока не се явява търпим строеж. Най накрая приел е и че не е нарушен принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като не се касае за жилище и то единствено такова на жалбоподателките. По изложените съображения е достигнал до извод за наличието на правните основания по чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ, съответно за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил оспорването. Решение на Административен съд гр. Пловдив е правилно. При постановяване на оспореното решение АС гр. Пловдив не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, изяснени са всички факти и обстоятелства от значение за спора, събрани са относимите към тях доказателства, включително с използването на специални знания, като по всички наведени възражения за незаконосъобразност на заповедта съдът е изложил подробни мотиви, които се споделят и от настоящия състав. Законосъобразна е преценката на първоинстанционния съд за липса на допуснати нарушения на административно производствените правила, от категорията на съществените, само при наличието на които може да се приеме незаконосъобразност на акта. В тази връзка е неоснователно възражението в касационната жалба, че административният орган не е положил необходимите усилия да установи извършителя на строежа, а го е определил като неизвестен и по този начин преди издаването на административния акт не е установил необходимите факти и обстоятелства от значение за случая, и не е връчил надлежно констативния акт. Задължението за премахване на незаконен строеж, по принцип е на неговия извършител, а когато той е неизвестен, отговорността се възлага на лицата, визирани в чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ. Поради това самото твърдение на оспорващите, че те са собственици на строежа, разпореден за премахване срещу неизвестен извършител, е достатъчно да обоснове техния правен интерес за оспорване на заповедта. Освен това съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. В този смисъл е и § 3 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган, като целта на закона е недопускане и отразяване на незаконното строителство, независимо от неговия извършител. В този смисъл заповедта на кмета на район Източен при Община Пловдив се явява издадена в съответствие с целта на закона. Дори да се приеме, че невръчването на констативния акт /който в случая е бил залепен на обекта, на таблото в общината и разгласен чрез интернет страницата/ е нарушение, то не е от категорията на съществените и не се отразява на правото на защита на жалбоподателките, тъй като с приключване на административното производство не се преклудира възможността им да наведат всички свои възражения срещу заповедта и установените в административното производство при издаването й факти и обстоятелства, не се преклудира и възможността им да ангажират всички доказателства в подкрепа на тезата си. Тази възможност в пълна степен съществува и в рамките на съдебното производство, което в случая те са сторили, като в проведеното съдебно производство са ангажирали всички свои възражения и доказателства в подкрепа на тях, които са и подробно обсъдени от съда. Поради и това е правилен извода на АС гр. Пловдив, че при издаване на заповедта не са допуснати нарушения от категорията на съществените, само които могат да доведат до извод за незаконосъобразност на заповедта. Правилен е извода на съда и за материална законосъобразност на заповедта. Правилен е и извода, че в случая се установява наличието на правните основания по чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ, за да се приеме, че нареденият за премахване строеж е незаконен, а именно като изграден в противоречие с предвижданията на действалия към момента на извършването му, както и със сега действащия ПУП от една страна, както и като извършен без строителни книжа. Това е така, тъй като най напред от доказателствата, включително приетата по делото СТЕ се установява, че по действалия към момента на извършване на строежа, а именно 1993 1996г., по одобрения със заповед ОА 1738 от 07.09.1993г. план процесната сграда попада частично в УПИ III за обслужващи дейности, кв. 11 и частично в уличната регулация, т.е. същата не е допустима по него, като попадаща частично в уличната регулация, а по сега действащия план от 2015г. се надвишават показателите, което пак прави строежа недопустим. В тази връзка е правилен извода на съда, че нареденият за премахване строеж не съответства на действалия както към извършването му, така и на сега действащия ПУП, поради и което е налице правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ за да се приеме за незаконен. Съответно в тази връзка и предвид годината на извършването му е правилен извода на съда, че същият не е търпим съгласно относимата разпоредба на § 16 ал. 2 ПР на ЗУТ, тъй като не е бил допустим по действалия към момента на извършването му или по сега действащия ПУП. На следващо място видно от събраните по делото доказателства на наследодателя на жалбоподателките Р. Шолев е издаден акт за узаконяване 2 от 09.04.1993г. за заведение за обществено хранене на северния ъгъл на [улица]и [улица], което представлява метален павилион за закуски, като от преписката по издаване на акта за узаконяване се установява, че този обект е с площ около 79 кв.м. и е с Т образна форма. От доказателствата по делото се установява и че този обект е получил траен градоустройствен статут с предвиждането му в одобрен със заповед ОА 600 от 30.03.2001г. като обект изграден по реда на чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ, съгласно изискванията на § 17 ПР на ЗУТ, но не е била завършена процедурата по тази разпоредба и по отменения § 50а ал. 7 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ. Правилен е обаче извода на съда, че от събраните по делото доказателства, се установява, че нареденият за премахване обект не е идентичен с този, за който е представен издадения акт за узаконяване. Това се установява и от приетата по делото СТЕ, а именно, че части от узаконения обект павилион/заведение за бързо хранене съществуват и са вградени в сега съществуващия и нареден за премахване обект едноетажна сграда, която е с различни размери от павилиона във вертикално и в хоризонтално отношение, включително по отношение на конструкцията на изграждането, тъй като нареденият за премахване строеж е със стоманобетонна конструкция и тухлена зидария с двускатен покрив и с размери около 140 кв.м., т.е. много по голяма от обекта, за който е издаден актът за узаконяване. Поради и това е правилен извода на съда, че за наредения за премахване обект не са представени строителни книжа, а представеният акт за узаконяване не касае едноетажната сграда, предмет на заповедта. Следва да се посочи и че в случая е неотносима процедурата по § 17 ПР на ЗУТ, тъй като тя би се отнасяла и трайния градоустройствен статут е получен за обект, който е съществувал преди, но който не е идентичен с наредения за премахване строеж. От доказателствата се установява, че обектът, който е получил градоустройствен статут не съществува във вида, в който е бил, когато е получил такъв, а нареденият за премахване с оспорената заповед обект е различен от него, съответно не е получил такъв статут, извършен е без строителни книжа и в противоречие с плана. По изложените съображения, включително и по тези изложени от АС гр. Пловдив, които настоящата инстанция споделя изцяло, е правилен извода, че оспорената заповед е законосъобразна. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касаторите за присъждане на разноски за двете инстанция. Искането на ответника по касация в тази връзка като основателно съгласно чл. 143 ал. 3 АПК следва да бъде уважено като бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,