Решение № 16248 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1442/2011 г.

Решение № 16248 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1442/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Хилендар Стоянов Тодоров от гр. Велико Търново, чрез адв. Иван Иванов, срещу решение № 530/6.12.2010 г. по адм. дело № 518/2010 г. на Административен съд - Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на физическото лице срещу РА № 1000059/6.04.2010 г. на ТД на НАП - гр. Велико Търново, в частта му потвърдена с решение № 262/14.06.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, в подаден писмен отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователност на същата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в хода по същество на делото. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна: За да постанови обжалваното решение, административният съд е приел, че с оспорения ревизионен акт данъчната основа на жалбоподателя правилно е определена по реда на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ, съгласно който облагаемият доход от продажба или замяна на недвижимо имущество, включително на ограничени вещни права върху такова имущество, се определя като положителната разлика между продажната цена и цената на придобиване на имуществото се намалява с 10 на сто разходи. От фактическа страна съдът е установил, че жалбоподателят и съпругата му са придобили право на собственост върху недвижим имот, закупен на явен търг от Община Велико Търново. Върху този недвижим имот жалбоподателят и съпругата му са учредили право на строеж в полза на "Европа МХ" ЕООД срещу сумата от 94 497, 40 лв. С оглед на тези данни и съдържанието на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ, съдът е приел, че в случая спорът се свежда до това каква е цената на придобиване на правото на строеж, учредено в полза на "Европа МХ" ЕООД. В тази връзка съдът не е кредитирал заключението на съдебно - техническата експертиза по делото, тъй като е прието, че последната е оценила правото на строеж на по - висока стойност от тази, приета от органът по приходите, което според съда би влошило положението на жалбоподателя. Съдът е възприел изводите на приходния орган, че стойността на придобиване на правото на строеж е нула, като е изложил съображения според които вещното право на строеж не е част от правото на собственост. Жалбоподателят е придобил право на собственост върху процесния имот, но към тази дата, в цената на придобиване на имота не е било включено правото на строеж. Съдът е приел още, че след като правото на строеж не е съществувало към дата на придобиване на собствеността, то е било със стойност нула, както и че правото на строеж би могло да има придобивна стойност, различна от нула само в случай, че е закупено като такова. В конкретния случай съдът е приел, че правото на строеж е придобито от жалбоподателя по оригинален способ, при който той не черпи правата си от праводател, а сам ограничава правото си на собственост чрез учредяване право на строеж на трето лице. Посочено е, че при учредяване правото на собственост, цената на правото на строеж е различна от цената на придобития имот и не представлява част от същата, поради което винаги в такива случаи е налице разлика между придобивната стойност на недвижимия имот и продажната стойност на правото на строеж. Съдът не е възприел доводът на жалбоподателя, че данъчната оценка на правото на строеж върху процесния недвижим имот и цената, посочена в нотариалния акт за учредяване право на строеж е еднаква - 94 497,40 лв., следователно не е налице разлика между продажната цена и цената на придобиване на правото на строеж. Постановеното решение е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ облагаемият доход от продажба или замяна на недвижимо имущество, включително на ограничени вещни права върху такова имущество, се определя като положителната разлика между продажната цена и цената на придобиване на имуществото се намалява с 10 на сто разходи. Тъй като в случая се касае до продажба на ограничено вещно право - възмездно учредяване на право на строеж, съдът правилно е приел, че спорът се свежда до това каква е цената на придобиване на правото на строеж. Продажната цена на правото на строеж е безспорна - тази определена с нотариалния акт, приложен по делото, за учредяване право на строеж - 94 497,40 лв. Съгласно чл. 33, ал. 6, т. 3, предл. 1 ЗДДФЛ цената на придобиване по ал. 1, 2 и 4 е нула - когато няма документално доказана цена на придобиване. На тази разпоредба се е позовал и приходният орган, приемайки, че цената на придобиване на правото на строеж е нула. Тази разпоредба обаче в конкретната хипотеза не намира приложение. Както вече се посочи в случая се касае до право на строеж върху недвижим имот, учредено от собственика на недвижимия имот, в полза на трето лице, поради което няма как собственикът на имота да притежава доказателства за "придобивната цена" на придобитото от него правото на строеж. Собственикът на имота не може да придобие право на строеж върху собствения си имот, доколкото правото на строеж е ограничено вещно право, по силата на което едно лице може да построи сграда върху чужда земя и да стане изключителен собственик на постройката. Следователно вещното право на строеж се учредява винаги и само върху чужд имот и следва да се разграничава от правото на собственика да застроява своя парцел, като последното не е отделно вещно право на строеж, а осъществяване на неговите правомощия на собственик. Тоест правото на собственика да застроява собствения си недвижим имот съществува като латентна възможност, представляваща част от правото на собственост, което може да бъде ограничено чрез учредяване право на строеж в полза на трето лице, стига да не е налице законова забрана за застрояване. По делото са налице данни за инвестиционен проект, одобрен от Главния архитект на община Велико Търново и Разрешение за строеж № 576/15.08.2007 г. за застрояване на процесния парцел, следователно не е налице законова забрана за застрояване на имота. Основателно е твърдението на жалбоподателя, че цената на правото на строеж е формирана след влизане в сила на Подробен устройствен план и издадена виза за проектиране за имота, съгласно чл. 180 ЗУТ, и не следва да бъде преценявана към момента на придобиване правото на собственост върху недвижимия имот. След влизане в сила на Подробен устройствен план и издадена виза за проектиране за имота, за неговия собственик е налице позволение да реализира правото си на застрояване на имота или да го прехвърли като ограничено вещно право върху друго лице. За тази цел е съставено Удостоверение за данъчна оценка на право на строеж на процесния имот при учредяване или прехвърляне, издадено по заявление от 7.11.2007 г., на стойност общо за отделните обекти - 94 497,40 лв. Поради това, че след наличието на влязъл в сила ПУП и издадена виза за проектиране, правото на застрояване на жалбоподателя върху имота е оценено с данъчна оценка на 94 497, 40 лв. и впоследствие същият е учредил ограничено вещно право на строеж в полза на трето лице срещу същата сума, очевидно не е налице разлика между продажната цена и цената на "придобиване" на правото на строеж. След като не е налице положителна разлика по смисъла на чл. 33, ал. 1 ЗДДФЛ, от данъчната основа на жалбоподателя следва да бъде извадена сумата от 47248.70 лв. (1/2 от 94497.40 л, тъй като разпорежданията с имота са извършени в условията на СИО), като в данъчната основа на последния като доход от продажба или замяна на недвижимо имущество остане само сумата от 15,06 лв. от продажбата на нива в землището на с. Арбанаси, който доход е необлагаем съгласно чл. 48 ЗДДФЛ, в редакцията му преди изменението - ДВ, бр. 113 от 2007 г. Следователно ревизионният акт като незаконосъобразен следва да бъде отменен. С оглед на изложеното, решението като неправилно следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон и вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество, с което се отмени оспорения ревизионен акт. При този резултат по делото в полза на Хилендар Тодоров трябва да бъдат присъдени направените разноски пред двете инстанции общо в размер на 1008 лева. Предвид изложеното, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, на основание чл. 222, ал. 1 АПК,