Решение № 13096 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9358/2012 г.

Решение № 13096 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9358/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Нестле България" АД, гр. София, срещу решение № 6889/16.05.2012 г. по адм. д. № 2388/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № 47 от 19.01.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-1164/6.10.2011 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Алто Продукт" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София. Изложени са подробно обосновани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводството, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението на тричленния състав на ВАС и това на КЗК и връщане на преписката на органа за ново произнасяне. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна "Алто Продукт" ЕООД, чрез управителя Александър Александров оспорва касационната жалба, излага доводи за неоснователност, поддържа, че решението на КЗК и потвърждаващото го на ВАС, са правилни. Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срок. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд - тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е било решение на КЗК постановено по преписка № КЗК - 1164/06.10.2011 г. на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), с което по искане на "Нестле България" АД, гр. София срещу "Алто Продукт" ЕООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1, ал. 2 от ЗЗК, прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции, Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 ЗЗК. С искането "Нестле България" АД, гр. София е твърдяло, че от 2009 г. "Нестле България" АД предлага на българския пазар готови сухи смеси (фиксове) от подправки и други съставки за приготвяне на храни от серията "MAGGI-Малки тайни", а от юни 2011 г., "Алто Продукт" ЕООД предлага на българския пазар сухи смеси (фиксове) от подправки и други съставки за приготвяне на храни от серията "Кулинарни магии", като цялостното оформление на опаковката им е такова, че създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по естеството си продукт, разпространяван от "Нестле България" АД. В подкрепа на доводите се твърди, че съществената прилика между опаковките на двата продукта навежда на мисълта за целенасоченото имитиране на продукта на "Нестле България" АД от страна на "Алто Продукт" ЕООД, създава значителни предпоставки за въвеждане в заблуждение на потребителите, включително относно произхода и производителя на продукта, което е в нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Както в решението на Комисията, така и в решението на тричленния състав на ВАС, което изцяло приповтаря първото, липсват обосновани мотиви за крайния извод, че не е налице нарушение по цитираните текстове от ЗЗК. Мотивите съдържат противоречиви изводи и дори е налице неправилно позоваване на "европейска" практика, без да е установено с надлежните за това доказателства, че липсва използването на дори и един елемент, който да е доминиращ. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, посредством предлагане на стока или услуга с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до въведат в заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е стоката, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. Не се спори, че фиксовете на "Нестле" от серията "Малки тайни" се предлагат от 2009 г. до момента, което предполага придобита известност и отличителност на пазара. При преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на външния вид на даден продукт се взема предвид цялостният визуален ефект на продукта и как той се възприема от потребителя. Както правилно са приели Комисията и първоинстанционния съд в процесния случай е налице предлагане на пазара на продукти, чийто вид е изключително сходен. Доколко сходството е такова, че да създава възможност за объркване, водещо до заблуждение относно производителя на предлаганата стока, по делото не е установено с относими за това доказателства и доказателствени средства. Необосновани са изводите на съда относно визуалния ефект на двата предлагани продукта и сравнителния анализ на външни белези, като в случая съдът е направил изводи в област, за която безспорно няма специални знания. Доколкото се касае за специални знания в областта на марките и патентите, обичайна практика в тези производства е допускането на експертиза от вещо лице патентен специалист. Пред първоинстанционния съд жалбоподателят е поискал такава експертиза, но съдът с определение от 23.04.2012 г. е оставил без уважение искането на жалбоподателя за назначаване на вещо лице - патентен специалист, което да даде заключение за сходството между двете марки, дали е съществено и дали може да предизвика заблуда по смисъла на чл. 35 ЗЗК с мотиви, че не е необходимо изслушването на такава, защото не са необходими специални знания, за да се извърши преценка дали тези два продукта са сходни, както и че по принцип преценката се извършва с оглед възприятието на средно статистическия потребител и не е необходима помощта на вещо лице със специални знания за това. Съдът в противоречие с процесуалните правила е отказал допускането на експертиза, която би дала независимо заключение за наличието или не на сходство на процесните продукти, водещо до заблуждение у потребителите, че продуктът е този, който е с вече наложената марка на пазара. С това процесуално действие съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като е лишил страната от възможността с помощта на независим експерт да установи твърденията си за наличие на имитация по смисъла на чл. 35 ЗЗК. Решението е вътрешно противоречиво, като съдът въпреки, че се е позовал на "европейската практика", че дори използването на един елемент от външния вид или марка на конкурент, стига той да е доминиращ, е достатъчен, за да предизвика объркване, е пренебрегнал наличието на такъв, а се е позовал на различия, които не са доминиращи. Това налага отмяна на обжалваното решение като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводството и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на четвърто отделение на ВАС, който да допусне извършването на експертиза от вещо лице - патентен специалист, със задача да даде заключение по поставените от жалбоподателя въпроси. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди и ангажираните пред касационната инстанция писмени доказателства. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия