Решение № 3066 от 14.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14011/2015 г.

Решение № 3066 от 14.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14011/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби на Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, гр. С. /с предишно наименование Държавна комисия за енергийно и водно регулиране - ДКЕВР/, чрез процесуалния представител юрк. Тренева, първата - против решение № 5083 от 17.07.2015 г., постановено по адм. д. № 3256/2015 г. на Административен съд С. - град, с което е отменен мълчаливия й отказ да се произнесе по заявление с вх. № Е-15-24-9/28.02.2014 г. на "Черноморска технологична компания" АД и преписката е върната на КЕВР за изрично произнасяне по това заявление-на основание чл. 197, ал. 9, изречение последно от Закона за енергетиката, и втората- против решение № 5945 от 09.10.2015 г., постановено по същото дело, за допълване на това решение, като е определен едномесечен срок за произнасяне -от влизане в сила на това решение. В първата касационна жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и при необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК с основни съображения, че съдът неправилно приел, че е формиран мълчалив отказ по смисъла на чл. 58 от АПК, без да съобрази, че съгласно чл. 36 и следващите от Устройствен правилник на КЕВР, касаещ отстраняване на нередовности по отправено искане и дължимо произнасяне по съществото на спора едва след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Твърди и че, в изпълнение на регулаторните си правомощия по чл. 21, ал. 1, т. 14 от Закона за енергетиката, в случая административният орган не бил приключил процедурата по заявлението на Черноморска технологична компания" АД, поради което и не е налице годен за оспорване административен акт, а действия, част от производството по издаване на индивидуален административен акт съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК. Във втората касационна жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила-произнасяне без наличие на основанията на чл. 176 АПК за допълване на основното решение. По тези съображения касационният жалбоподател иска отмяна на обжалваните решения и постановяване на други, с които да бъде потвърден процесния административен акт на КЕВР. В откритото съдебно заседание пред ВАС -чрез юрк. Тренева, поддържа жалбите. Навежда и довод за отпаднал правен интерес у оспорващия пред първа инстанция, с оглед писмо от "Черноморска технологична компания" АД, уведомяващо КЕВР за сключен между него и "Д. Ц." АД договор за право на достъп от 19.02.2016 г., което не се представя, въпреки дадената от съда възможност. Ответникът-"Черноморска технологична компания" АД не изпраща представител, в писмени бележки чрез процесуалния си представител адв. Аршинкова, оспорва първата касационна жалба, като излага доводи за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена. Заинтересованите страни -"Д. цимент" АД и "Булгартрансгаз" ЕАД, не изпращат представители и не заявяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че за да постанови първото обжалвано решение, съдът е направил цялостен анализ на представените доказателства и е изяснил релевантните факти, с оглед проверката по чл. 168 от АПК е обсъдил възраженията на страните, относимата и приложима правна уредба. Счита, че при действието на общите правила на чл. 57, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от АПК, когато е необходимо да се съберат доказателства за съществени обстоятелства или да се даде възможност на други граждани и организации да се защитят, актът се издава до един месец от започване на производството, а когато органът е колективен, въпросът за издаването на акта се решава най-късно на първото заседание след изтичането на сроковете по ал. 1 - 5.Предвид това намира за правилно приетото от съда, че в случая е налице "мълчалив отказ" от страна на КЕВР. Преценява, че изцяло в компетентността на регулаторния орган е да реши спора между двете дружества по същество, като прецени налице ли е техническа възможност и свободен капацитет за предоставяне ползването на съоръженията на съответния оператор на газоразпределителната мрежа, получил лицензия, за разпределение на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията, както и каква цена следва да се заплаща за това. Намира, че не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. Счита за правилно и второто решение на първоинстанционния съд и поради липса на касационните основания по чл. 209 от АПК, предлага двете процесни съдебни решения да бъдат оставени в сила. Върховният административен съд намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество, са неоснователни по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката /ЗЕ/ и е образувано по жалба на "Черноморска технологична компания" АД, против мълчаливия отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране да се произнесе по негово заявление вх. № Е-15-24-9/28.02.2014 г., с което е поискало разпореждане от регулаторния орган за предоставяне ползването на съоръженията, собственост на "Девня цимент" АД- на "Черноморска технологична компания" АД и заплащането на цена, определена по методиката. Оспорващият твърдял, че бездействието на ДКЕВР препятства използването от оператора на газоразпределителната мрежа -лицензиант по ЗЕ, на съоръжения на присъединени към газопреносната мрежа клиенти за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията. Преценил като незаконосъобразен мълчаливия отказ на Държавната комисия по енергийно и водно регулиране да се произнесе по това негово заявление за разпореждане за предоставяне ползването на газопроводно отклонение, собственост на "Девня цимент" АД, на основание чл. 197, ал. 9 във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 14 и т. 22 от ЗЕ и искал да бъде отменен, а преписката- върната за изрично произнасяне от компетентния административен орган. Съдът счел за основателни доводите на жалбоподателя. Приел, че дружеството-жалбоподател е титуляр на Лицензия № Л-132-08/27.05.2013 г. за осъществяване на дейността разпределение на природен газ на територията на общините Т. и О., присъединена към обособена територия Добруджа- за срок от 25 години и Лицензия № Л-132-12/27.05.2013 г. за осъществяване на дейността снабдяване с природен газ от краен снабдител на територията на общините Т. и О., присъединена към обособена територия Добруджа- за срок от 25 години, издадени от ДКЕВР. Установил и, че това дружество е подало заявление с вх. № Е-15-24-9/28.02.2014 г. по описа на ДКЕВР за издаване на разпореждане за предоставяне ползването на газопроводно отклонение, собственост на "Девня цимент" АД, на основание чл. 197, ал. 9 във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 14 и т. 22 от ЗЕ. В него посочило, че газопроводното отклонение е изградено като присъединителен газопровод, захранващ циментовия завод, и разполага с техническа възможност и достатъчен капацитет за осигуряване на газоснабдяването на потребителите на Д., но преговорите с "Девня цимент" АД не са приключили със сключване на договор за предоставяне ползването на газопроводно отклонение, видно от писмо с изх. № 133/20.02.2013 г. и кореспонденция по повод предходно подадено заявление с вх. № Е-15-24-7/10.04.2013 г., поради което е налице хипотезата на чл. 197, ал. 9, изречение последно от ЗЕ. Съдът установил, че единствените действия, осъществени от ДКЕВР по повод на това искане са, че е с писмо изх. № Е-15-24-9/09.01.2015 г. от "Девня цимент"АД е изискана информация относно капацитета на газопровода, собственост на това дружество, реално използвания капацитет, очаквана консумация от новата производствена линия и данни за техническа възможност за предоставяне ползването на газопровода, на което с писмо от 13.02.2015 г. е получен отговор, както и че с писмо изх. № Е-15-24-9/09.01.2015 г. от "Булгартрансгаз" ЕАД също е изискана информация относно капацитета на газопровода, собственост на "Девня цимент" АД, договора за пренос на природен газ с приложенията към него и реално пренесени количества природен газ по месеци, в отговор на което е получила писмо от 15.01.2015 г., че "Булгартрансгаз" ЕАД има сключен договор № 1864/23.12.2014 г. за пренос на природен газ по националната газопреносна мрежа с "Булгаргаз" ЕАД, в изпълнение на който пренася природен газ до изходна точка ГРС Д. /пункт № С006Р04/, но няма сключен договор за пренос на природен газ с "Девня цимент" АД за газова година 2015 г., а и за последните три години /поради това, че потребителят не е подавал заявление за достъп до газопреносните мрежи на дружеството/. Съдът съобразил, че съгласно чл. 197, ал. 9 от ЗЕ присъединените към газопреносната мрежа клиенти при техническа възможност и свободен капацитет предоставят ползването на собствените си съоръжения на съответния оператор на газоразпределителна мрежа, получил лицензия, за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията, като при непостигане на съгласие Комисията разпорежда предоставянето на ползването и заплащането на цена, определена от последната по методиката. Същевременно не установил постигнато съгласие между "Черноморска технологична компания" АД и "Девня цимент" АД за предоставяне ползването на газопроводно отклонение, собственост на второто дружество. Съобразил и че за да се изиска разпореждане от регулаторния орган относно предоставянето на ползването на собствени съоръжения и заплащането на цена, определена по методиката, е необходимо да са налице и още две положителни предпоставки: техническа възможност и свободен капацитет, при наличие на които КЕВР дължи произнасяне по отправеното искане за осъществяване целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията на съответния оператор на газоразпределителна мрежа. Приел, че непроизнасянето й в срока по чл. 57, ал. 5 и ал. 6 от АПК по подаденото заявление от 28.02.2014 г., изтекъл на 28.03.2014 г., представлява мълчалив отказ по чл. 58 от АПК да се разпореди предоставянето на ползването на собствените съоръжения и заплащането на цена, определена от компетентния административен орган по съответната методика. Същевременно приел, че при постановяване на оспорения мълчалив отказ са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а именно изискването административния акт да е мотивиран, да са събрани относимите към спора доказателства, да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая, да е съставен доклад, в който да са отразени становищата на страните, събраните доказателства, правните и фактическите констатации по заявлението, а в случая първото и единственото процесуално действие по преписката е извършено едва на 09.01.2015 г. -с изисканите две становища. Приел, че е нарушена, освен материалноправната разпоредба на чл. 197, ал. 9 от ЗЕ, и тази на чл. 196, ал. 1 от ЗЕ- че присъединяването към газопреносните и газоразпределителните мрежи се извършва при условия и по ред, определени с наредба, приета от комисията, която в случая е Наредба № 4 от 5 ноември 2013 г. за присъединяване към газопреносните и газоразпределителните мрежи. Съобразил, че операторът на газопреносна мрежа е длъжен да присъедини към своята мрежа в определена от него точка обекти на газоразпределителните мрежи, добивните предприятия, съоръжения за съхранение на природен газ, съоръжения за втечнен природен газ и обекти за производство на газ от възобновяеми източници, както и обекти на небитови клиенти на природен газ /чл. 197, ал. 1 и, ал. 2 от ЗЕ/ и че присъединените към газопреносната мрежа клиенти при техническа възможност и свободен капацитет предоставят ползването на собствените си съоръжения на съответния оператор на газоразпределителна мрежа, получил лицензия, за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията /чл. 197, ал. 9, изречение първо от ЗЕ/. До този извод стигнал и като взел предвид легалните дефиниции, съответно на 1/газопреносна мрежа, дадена в § 1, т. 8 от ДР на ЗЕ -като система от газопроводи с високо налягане и съоръженията към тях с единен технологичен режим на работа за пренос на природен газ до изхода на газоизмервателна станция или газорегулираща станция, 2/ на газоразпределителна мрежа - съгласно § 1, т. 9 от ДР на ЗЕ като е местна или регионална система от газопроводи със средно или ниско налягане и съоръженията към тях за разпределение на природен газ до съответните клиенти на определена с лицензия територия, 3/ на оператор на преносна мрежа съобразно § 1, т. 34а, б. "б. " от ДР на ЗЕ като лице - оператор на газопреносна мрежа, което осъществява пренос на природен газ по газопреносна мрежа и отговаря за нейната експлоатация, поддръжка и развитие на дадена територия и за взаимовръзките й с други мрежи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на мрежата да покрива разумни искания за пренос на природен газ, и 4/качеството на оспорващия като оператор на разпределителна мрежа съгласно § 1, т. 34б, б. "б. " от ДР на ЗЕ като е лице - оператор на газоразпределителна мрежа, което осъществява разпределение на природен газ по газоразпределителна мрежа и отговаря за функционирането на газоразпределителната мрежа, за нейната поддръжка, развитието й на дадена територия и за взаимовръзките й с други мрежи, както и за осигуряването в дългосрочен план на способността на мрежата да покрива разумни искания за разпределяне на природен газ". Съобразил и че съгласно § 1, т. 44 от ДР на ЗЕ, пренос на електрическа и топлинна енергия или природен газ, нефт и нефтопродукти е транспортиране на електрическата или топлинната енергия или природния газ, нефта и нефтопродуктите през преносната мрежа или тръбопроводи. Обосновал решаващ извод, че като оператор на газоразпределителна мрежа, предвид двете лицензии за срок от 25 години за територията на посочените по-горе две общини, оспорващото дружество е обективирало искане да бъде предоставено ползването на съоръжението на "Девня цимент" АД като присъединен към газопреносната мрежа клиент, и че изцяло и само в компетентността на регулаторния орган е да реши спора между двете дружества - като прецени налице ли е техническа възможност и свободен капацитет за предоставяне ползването на съоръженията на съответния оператор на газоразпределителна мрежа, получил лицензия, за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията, както и каква цена следва да се заплаща за това, поради което жалбата на срещу акт, определен като "мълчалив отказ" е основателна, респ. приравнения на решение акт е незаконосъобразен. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2 АПК първоинстанционният съд отменил оспорения мълчалив отказ и върнал преписката на административния орган за произнасяне с изричен акт, при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на решението, а именно приключване на процедурата по чл. 197, ал. 9 от ЗЕ. С решение № 5945 от 09.10.2015 г., постановено по същото дело, по искане на оспорващото дружество за допълване на основното решение, и на основание чл. 176 от АПК, определил едномесечен срок за това произнасяне, считано от влизане в сила на това решение. Така постановените съдебни решения са правилни. По отношение на решението по същество: В случая, с оглед предмета на спора, съдът е изпълнил процесуалното си задължение за проверка на приравнения на административен акт мълчалив отказ на всички основания по чл. 146 от АПК, а и доказателствената тежест разпределил правилно. В тази връзка правилно е проведено събирането на доказателства съобразно чл. 170, ал. 1 АПК. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че обжалваното решение е издадено при несъобразяване с приложимия материален закон. По твърдението, че не е формиран мълчалив отказ по смисъла на чл. 58 от АПК, тъй като съгласно чл. 36 и следващите от Устройствен правилник на КЕВР, едва след отстраняване на нередовности по отправено искане се дължи произнасяне по съществото на спора, и че в случая административният орган не бил приключил процедурата по заявлението на "Черноморска технологична компания" АД, т. е. не е налице годен за оспорване административен акт, следва да се посочи, че в заявлението на оспорващото дружество е посочена изрично липсата на съгласие от страна на "Девня цимент" АД да предостави ползването на газопроводно отклонение, а газопроводът, свързващ обект на "Девня цимент" АД с националната газопреносна мрежа, е собственост на същото това дружество. Същевременно до изходна точка ГРС Д. /пункт № С006Р04/ се пренася природен газ по националната газопреносна мрежа от "Булгартрансгаз" ЕАД по договор от 23.12.2014 г., сключен с "Булгаргаз" ЕАД, като "Булгартрансгаз" ЕАД няма сключен договор за пренос на природен газ с "Девня цимент" АД за релевантната за спора газова година 2015 г., а и за последните три години, превид неподадено от потребителя заявление за достъп до газопреносните мрежи на дружеството. Правилно първоинстанционният съд е приел това заявление за искане за издаване на индивидуален административен акт по чл. 197, ал. 9 от Закона за енергетиката до компетентния регулаторен орган, като последният не е провел процедура по заявлението, нито се е произнесъл-не само в законния срок за това, а и до настоящия момент. Съгласно тази норма, присъединените към газопреносната мрежа клиенти при техническа възможност и свободен капацитет предоставят ползването на собствените си съоръжения на съответния оператор на газоразпределителна мрежа, получил лицензия, за целите на разпределението на природен газ до други клиенти на територията, определена в лицензията. Ползването се предоставя след сключване на договор по цена, определена по методика, одобрена от комисията. В договора с лицензианта се договорят условията на ползването, включително условията за оперативно управление и измерване на газа, доставян до всеки от клиентите, включително до лицето, предоставящо ползването, за гарантиране на единно оперативно управление и измерване на доставяните до клиентите количества природен газ. При непостигане на съгласие Комисията разпорежда предоставянето на ползването и заплащането на цена, определена от комисията по методиката. Видно от данните по делото, а и от изявлението на процесуалния представител на касатора, този ред не е спазен от ДКЕВР, тъй като тя не е извършила предписаните от закона процедурни действия. Както бе посочено по-горе, анализът на предписанията на приложимия нормативен акт налага извод, че административният орган е длъжен да даде мотивиран отговор защо отказва издаването на искания административен акт. Такова произнасяне на сезираната Комисия няма и тъй като административният орган дължи произнасяне по заявлението съобразно сроковете, регламентирани в чл. 57 от АПК, наличието на компетентност за разглеждането на подаденото искане е условие за прилагане на фикцията, уредена в чл. 58, ал. 1 от АПК, че непроизнасянето в срок се счита за мълчалив отказ, подлежащ на обжалване. В този смисъл напр. и решения № 2973 от 04.03.2013 г. по адм. д. № 14200/2012 г. и № 14781 от 09.12.2014 г. по адм. д. № 4962/2014 г. - на 5 чл. с-ви на ВАС. Правилни са и съображенията, че КЕВР е следвало да установи налице ли е била някоя от трите законови предпоставки за предоставянето на процесното ползване на газопроводно отклонение срещу заплащането на цена, определена от Комисията по методиката, тъй като газопроводът, свързващ обект на "Девня цимент" АД с националната газопреносна мрежа, е собственост на това дружество. По тези съображения са неоснователни доводите, че обжалваното решение е издадено при несъобразяване с приложимия материален закон. По тези съображения е правилен изводът на съда, че представените документи по преписката не обосновават извода, направен от ДКЕВР, че не бил налице годен за оспорване административен акт, а действия, част от производството по издаване на индивидуален административен акт съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК. Основното възражение на касатора не държи сметка за обстоятелството, че ДКЕВР е сезирана с искане от страна на "Черноморска технологична компания" АД, основано на законова разпоредба - чл. 197, ал. 9 от Закона за енергетиката и ДКЕВР не може да откаже разглеждането му, т. е. да проведе процедурата, посочена по-горе и да се произнесе с мотивиран акт, съгласно изискванията на чл. 21, ал. 1, т. 14 от ЗЕ в относимата редакция, задължаващ я по предложение на оператора на преносната мрежа, съответно оператора на разпределителна мрежа да вземе решение относно принадлежността на електропроводите, топлопроводите и газопроводите и прилежащите им уредби към преносните или разпределителните мрежи и да даде задължителни предписания за изкупуването им и/или за предоставяне на достъп до тях. Затова ДКЕВР е допуснала и съществено нарушение на административнопроизводствените правила- основание за отмяна на оспорения мълчаливия отказ на основание чл. 146, т. 3 от АПК. По тези съображения правилно мълчаливият отказ е отменен и делото- върнато като преписка на задължения субект -КЕВР за провеждане на процедурата в съответствие, при спазване и проверка на изискванията на закона- по реда на чл. 173, ал. 2 от АПК, тъй като с оглед характера на постановяваните в това производство актове и процедурата за тяхното приемане, съдебният контрол за законосъобразност е ограничен до проверка съществуването на законоустановените предпоставки за произнасяне на компетентния административен орган, но не и до самото съдържание на неговото решение. Неоснователни са и доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи. Противно на твърдяното, съдът е осъществил дължимата преценка на относимите към спора доказателства, събрани в хода на административното производство. Въз основа на правилна преценка на относимите доказателства, съдът е извел правни изводи, които надлежно мотивирал. По тези съображения и противно на твърденията в касационната жалба, релевантните по делото факти досежно оспореното решение на ДКЕВР обективират наличие на предпоставка за приложимост на основанията по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК за отмяна. С оглед на изложеното настоящият състав намира, че атакуваното пред АССГ решение правилно е отменено и преписката правилно е върната на административния орган за постановяване на изрично решение, при спазване на изискванията за законосъобразност и указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. По отношение на допълнителното решение: С оглед факта на пропускане от страна на съда да посочи в какъв срок административният орган следва да се произнесе, като довърши започналата от него процедура, в решението по чл. 176 от АПК правилно е приложен и чл. 174 от АПК. Налице са били основанията за издаване на допълнително решение. Правилен е определеният за това срок - едномесечен, считано от влизане в сила на решение № 5083/17.07.2015 г. по дело № 3256/2015 г. на Административен съд С.-град. Обжалваните решения не страдат от пороците, релевирани с касационните жалби, поради което следва да бъдат оставени в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение