Решение № 12634 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7387/2009 г.

Решение № 12634 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7387/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директор Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП - гр. София, срещу Решение № 10/23.03.2009 г., постановено по адм. д. № 4938/08 г., по описа на Административен съд гр. София (АС), с което е обявена нищожността на Решение № 1582/27.10.2008 г. на директор Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при Централно управление на Национална агенция за приходите и е отменен Ревизионен акт (РА) № 2000801171/ 23.05.2008 г., издаден от орган по приходите при Териториална дирекция на НАП - София - град, като е върната административната преписка на директор на Териториална дирекция на НАП - София - град, за възлагане на нова ревизия за изменение на данъчни задължения по ДРА 1740/09.12.2005 г. за данъчен период 04.2005 г. по ЗДДС на "Рамисто" ЕООД - в ликвидация, в съответствие с Определение на Пловдивски окръжен съд от 12.04.2007 г., постановено по адм. дело № 639/2006 г. и мотивите на решението. В останалата част по искането за възлагане на ревизия за изменение на данъчни задължения по ДРА 1740/09.12.2005 г., извън такива по ЗДДС за данъчен период 04.2005 г. съдът е отхвърлил жалбата и поради липса на жалба в тази част, решението е влязло в законна сила. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на закона и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът поддържа, че в противоречие с разпоредбата на чл. 160 ал. 4, вр. ал. 3 от ДОПК съдът е върнал преписката за провеждане на ново ревизионно производство. На следващо място в жалбата се излагат доводи за неправилност на доводите на съда, че в производство по чл. 134 от ДОПК, ревизиращият орган може да основава доводите си единствено на новите доказателства, приети за такива по смисъла на чл. 133 ал. 1, т. 1 от ДОПК. Моли да бъде отменено решението и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда или по същество отхвърлена жалбата на дружеството срещу процесния пред АС РА. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответника по жалбата - "Рамисто" ЕООД - в ликвидация не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218 ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е бил РА № 2000801171/23.05.2008 г., издаден от Донка Венкова - орган по приходите при ТД на НАП - София - град. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че РА е издаден в производство по чл. 134 от ДОПК и в изпълнение на определение от 12.04.2007 г. на Окръжен съд Пловдив, с което е отменено Решение за отказ за възлагане на ревизия № 38/23.03.2006. на Териториален директор на НАП - Стара Загора и е върнал административната преписка за постановяване на законосъобразен административен акт по Искане с вх. № 26-00-504/23.02.2006 г. на управителя на "Рамисто" ЕООД. В мотивите на определението съдът е приел като ново обстоятелство по смисъла на чл. 133, ал. 2 т. 1 от ДОПК, Протокол за извършена насрещна проверка № 00 - 0800/1277 от 17.11.2005 г., който не се съдържал в приложената административна преписка по повод на извършената ревизия, приключила с ДРА 1740/09.12.2005 г. на ТД на НАП - Стара Загора. С искане от 18.07.2007 г. чрез процесуален представител от името на "Рамисто" ЕООД е отправено искане до директора на ТД на НАП -София град, на основание чл. 134, ал. 2 от ДОПК и въз основа на него е издадена от директор на ТД на НАП София-град, Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 3448/ 01.08.2007 г. за задълженията по ДДС за периода 01.04.2005 г. до 30.04.2005 г. За резултатите от ревизията е изготвен Ревизионен доклад (РД) № 801171/13.03.2008 г., въз основа на който е издаден процесния РА № 2000801171/23.05.2008 г., с който поради неизпълнение на изискванията на чл. 64, ал. 1, т. 2, т. 6 от ЗДДС (отм.) е отказано признаване правото на данъчен кредит на дружеството. Съдът е приел, че подробно описани в решението процесуални действия по събиране на доказателства за доставчика ЕТ "Аврита - Август Парапунов", са извършени след издаване на РД и са нови доказателства събрани след издаване на РД по инициатива на органа, компетентен да издаде РА. РА е обжалван по административен ред с жалба вх. Per. № 53-06-1094/25.06.2008 г., която с определение на съда от 13.10.2008 г. е изпратена на административен орган. С молба от 01.12.2008 г. е представено Решение 1582 /27.10.2008 г. на Директор Дирекция "ОУИ" гр. София, с което жалбата на дружеството е оставена без разглеждане и е прекратено производството по същата. При така установеното и в съответствие с Тълкувателно Решение № 7/11.12.2008 г. от ОСС на ВАС, съдът е приел, че Решение № 1582/27.10.2008 г., директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - София, се е произнесъл след изтичане на срока за визиран в чл. 155 ал. 1 от ДОПК, който е изтекъл на 10.08.2008 г., поради което следва да бъде прогласено за нищожно. Жалбата срещу процесния РА съдът е приел, че е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Приел е, че законосъобразно е образувано и започнало ревизионното производство, като правилно в изпълнение на Определението на Пловдивски окръжен съд е възложено извършване на повторна ревизия само за данъчен период 04.2005 г., тъй като само за същия период е преценено представеното ново доказателство. За да отмени РА съдът не е изложил доводи по същество, а е приел, че същия е издаден при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като новото доказателство по смисъла на чл. 134, ал. 2, т. 1 от ДОПК, прието в мотивите на определението на ПОС, а именно Протокол за извършена насрещна проверка № 00 - 0800/1277 от 17.11.2005 г., не е обсъден нито в мотивите на РД нито в мотивите на РА, а са предприети действия по събиране на нови доказателства по инициатива на ревизиращите органи, включително и след издаване на РА. Съдът е приел, че изменение на ДРА 1740/09.12.2005 г. в производство по реда на чл. 134 от ДОПК е допустимо само въз основа на посоченото в Определението от 12.04.2007 г. ново писмено доказателство по чл. 133, ал. 1, т. 1 и същото е от значение за определяне на размера на задължението, като недопустимо са приобщени доказателства, за които липсва преценка по чл. 133, ал. 2 от ДОПК по надлежния ред. Прието е, че не е изпълнено постановеното с Определението от 12.04.2007 г., а само формално е възложена ревизия за същия данъчен период, което е допуснато съществено процесуално нарушение, което води до липса на постановен ревизионен акт. На следващо място е приел, че РА № 2000801171/ 23.05.2008 г. е основан на недопустими доказателства, поради което и следва да бъде отменен. Изготвените в хода на ревизията Протоколите за извършена насрещна проверка и ненамиране на задължено лице на посочения адрес са от значение за установяване на този факт към датата на проверката, но не и към датата на издаване на ДРА 1740/09.12.2005 г., същите не установяват нови обстоятелства, които да са съществували към момента на установяване на данъчните задължения на дружеството, но да не са могли да бъдат известни на страните по смисъла на чл. 134, ал. 2 от ДОПК, а същите са новосъздадени от контролния орган и като такива не съставляват отменително основание. При така установеното допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 134, ал. 1 във вр. с чл. 133, ал. 2, т. 1 от ДОПК, както и неизпълнение на постановеното със съдебен акт, задължителен за административния орган, което е основание по чл. 146, т. 3 от АПК, съдът е отменил процесния Ревизионен акт № 20000801171/23.05.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София-град и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК е върнал преписката на ТД на НАП - София-град, за постановяване на нов РД и РА. Решението е правилно в частта с което е обявена нищожността на Решение № 1582/27.10.2008 г. на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при Централно управление на Национална агенция за приходите. В съответствие с доказателствата по делото и с оглед Тълкувателно Решение № 7/11.12.2008 г. 1582/27.10.2008 г., директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - София, се е произнесъл след изтичане на срока за визиран в чл. 155 ал. 1 от ДОПК, който е изтекъл на 10.08.2008 г., поради което и при липса на конкретни доводи в тази насока в касационната жалба, решението като правилно следва да бъде оставено в сила. В останалата си част решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Не се оспорва обстоятелството и се установява от доказателствата по делото, че обжалвания пред първоинстанционния съд РА е издаден, въз основа на законосъобразно образувано и започнало ревизионното производство по реда на чл. 134 от ДОПК, в изпълнение на определение от 12.04.2007 г. на Окръжен съд Пловдив, постановено по адм. д. № 639/06 г., с което е отменено Решение за отказ за възлагане на ревизия № 38/23.03.2006. на Териториален директор на НАП - Стара Загора по ЗДДС, за данъчен период м. 04.2005 г. и е върнал административната преписка за постановяване на законосъобразен административен акт по Искане с вх. № 26-00-504/23.02.2006 г. на "Рамисто" ЕООД. Съгласно разпоредбата на чл. 160 ал. 1 от ДОПК съдът решава делото по същество, като може да отмени изцяло или частично ревизионния акт, да го измени в обжалваната част или да отхвърли жалбата. Налага се изводът, че съдът не разполага с контролно-отменителни правомощия в производство по оспорване на РА, като съгласно ал. 2 на същата разпоредба преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. Единствено в ал. 3 на същата разпоредбата е предвидена възможност съдът да върне преписката на органа по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и това е тогава, когато естеството на акта не позволява решаването на делото по същество, но ал. 4 на същия текст изключва прилагането на алинея 3 за ревизионните актове. Дори когато се прогласява нищожност на РА, последиците са свързани с неговата липса в правния мир, но отново съдът няма правомощие да върне преписката на органа издал акта, тъй като не е предвидено в ДОПК. Позоваването от решаващия съд на разпоредбите на АПК в тази част е неправилно, тъй като по силата на § 2 от ДОПК, разпоредбите на АПК се прилагат само при неуредени в кодекса случаи. В конкретния случай правомощията на съда са изрично уредени в специалния кодекс, поради което неправилно съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 173 ал. 2 от АПК. След като е приел, че обжалвания РА не страда от пороци обосноваващи неговата нищожност, съдът като инстанция по същество е длъжен да реши спора, като прецени събраните доказателства в хода ревизията и събере неприложени по преписката, но относими в производството по издаване на РА. Неправилно е решението и в частта относно извода за липса на постановен в РА, поради формално възлагане на ревизията и събиране на нови доказателства, без прилагане и обсъждане на Протокол за извършена насрещна проверка № 00 - 0800/1277 от 17.11.2005 г. приет като ново доказателство по смисъла на чл. 134, ал. 2, т. 1 от ДОПК в мотивите на влязлото в сила определение от 12.04.2007 г. на Окръжен съд Пловдив. Разпоредбата на чл. 133 ал. 2 от ДОПК съдържа предпоставките, които са основание за изменение на влязъл в сила РА, като производството протича по общия ред, поради което не съществува процесуална пречка за събиране на допълнителни доказателства за установяване спорните фактите по делото. В настоящото производство е прието заверено копие на Протокол за извършена насрещна проверка № 00 - 0800/1277 от 17.11.2005 г., но тъй като същото не е обсъждано от АС и поради липса мотиви по същество на спора настоящата инстанция не следва да го обсъжда. Последното следва да бъде съобразено ведно с останалите доказателства по преписката в разглеждане на спора по същество от първоинстанционния съд. По възлагането на разноските следва да се произнесе АС при новото разглеждане на делото по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, I отделение