Решение № 2975 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10002/2010 г.

Решение № 2975 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10002/2010 г., I о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Директора на Агенция "Митници" чрез процесуалния представител юрисконсулт Станков, срещу решение № 1648 от 26.05.2010 г., постановено по адм. дело № 6832 по описа за 2009 г. на Административен съд - София град, с което е отменен мълчалив отказ на Началник Митница София, мълчаливо потвърден от Директора на РМД - гр. София, да бъде намален определения за плащане от "ДП Емпорики" ООД, гр. Перник, акциз със сумата от 5 150 лева във връзка с акцизна декларация за автомобил с вх. № BG 005600/4- 00022 от 30.06.2009 г. по негово искане вх. № РК Д- 47/0006 от 21.07.2009 г., и е изпратено делото като преписка на Началника на Митница Перник за произнасяне с изричен административен акт по искането на "ДП Емпорики" ООД. Със същото решение е осъдена Агенция Митници да заплати на "ДП Емпорики" ООД сумата 300 лв. - разноски. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закон и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Първият основен аргумент на касатора е, че чл. 90 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО) не е приложим към разглеждания казус, за който е следвало да намери приложение нормата на чл. 27 от ЗАДС, уреждаща процедурата по недължимо заплатен или подлежащ на възстановяване акциз. В тази връзка се твърди, че съдът неправилно е приел, че е налице надлежно отправено искане по реда и при условията на ЗАДС, което да е създало задължение за административния орган да се произнесе. Второто основно оплакване в касационната жалба се свежда до твърдението, че неправилно съдът е постановил изпращане на преписката на Началника на Митница Перник за произнасяне с изричен административен акт по искането на "ДП Емпорики" ООД, тъй като съгласно т. 5.5. от Заповед № ЗМФ- 1441/09.11.2009 г. на Министъра на финансите Митница Перник е закрита и не съществува като административна структура, като дейността, компетентността и задълженията й преминават към Митница София, преименувана впоследствие на Митница Столична. Касаторът твърди, че тези обстоятелства поставят в невъзможност понастоящем съществуващата структура - Митническо бюро Перник, в лицето на неговия началник, да се произнесе с изричен административен акт по искането на "ДП Емпорики" ООД и да изпълни дадените указания за намаляване на определения за плащане акциз в съдебното решение. В касационната жалба се сочи още, че Началникът на Митница Перник не е бил конституиран като страна по делото и не е могъл да упражни правото си на защита в процеса. Отправя се искане до ВАС да отмени обжалваното решение на Административен съд София град и да постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата. Ответникът по касационната жалба "ДП Емпорики" ООД, гр. Перник, чрез пълномощника си адв. Йорданов, оспорва касационната жалба с подробно развити възражения в депозирания писмен отговор. По същество ответникът застъпва тезата, че първоинстанционният съд правилно е приел, че е налице противоречие между конкретната разпоредба за налагането на акциз в определен размер на употребявани автомобили, които отговарят на условията на ЗАДС, и разпоредбата на чл. 90 от ДЕО, както и че размерът на начисления на дружеството акциз е дискриминиращ. Позовава се на решение № 752/17.01.2011 г., постановено по адм. д. № 8094/08 г., по аналогичен казус, което е произнесено след отправено преюдициално запитване по спор, идентичен с процесния. Възразява и срещу доводите за допуснати процесуални нарушения в хода на първоинстанционното производство основаващи се на нарушено право на защита, с подробно изложени аргументи в писмения отговор. Отправя се искане обжалваното решение да бъде оставено в сила с присъждане на разноските пред настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за неоснователни възраженията в нея, а решението - за правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд - Първо А отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея основания, както и предвид доказателствата по делото приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение на Административен съд - София град е отменен мълчалив отказ на Началник Митница София, мълчаливо потвърден от Директора на РМД - гр. София, да бъде намален определения за плащане от "ДП Емпорики" ООД акциз със сумата от 5 150 лева във връзка с акцизна декларация за автомобил с вх. № BG 005600/4- 00022 от 30.06.2009 г. по негово искане вх. № РК Д- 47/0006 от 21.07.2009 г., и е изпратено делото като преписка на Началника на Митница Перник за произнасяне с изричен административен акт по искането на "ДП Емпорики" ООД. В мотивите на обжалваното решение съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по делото, която не е предмет на спор между страните и се свежда накратко до следното: Жалбоподателят "ДП Емпорики" ООД е закупил на 23.06.2009 г. от Република Германия употребяван лек автомобил марка "Мерцедес Бенц" модел Е 320 с обем на двигателя 3195 куб. м., мощност 140 kW, с първоначална регистрация 01.07.2004 г. и с изминати 123 000 км. През месец юни 2009 г. дружеството въвежда на територията на Република България придобития от него автомобил и го представя за регистрация пред КАТ. На 30.06.2009 г. дружеството подава декларация по чл. 76г от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), която е длъжно да подаде при въвеждане на територията на страната на акцизни стоки по чл. 2, т. 5 от ЗАДС от територията на друга държава- членка. В тази декларация е начислен като дължим акциз в размер на 9 900 лв., изчислен по правилата на чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗАДС. На 21.07.2009 г. дружеството е депозирало пред Началника на Митница Перник жалба вх. № РК Д- 47/0006 от 21.07.2009 г. срещу този деклариран от него като дължим размер на акциза и е изложило доводи, според които следва да му бъде приспадната сумата 5 150 лв., над която според него определеният акциз е в дискриминационен размер, тъй като прилагането на националния режим на облагане с акциз на употребявани автомобили води до налагането на по- висок размер на акциза за употребяваните автомобили, внесени от други държави- членки, спрямо размера на акциза за автомобилите, намиращи се на пазара в Република България. На 31.07.2009 г. чрез началника на Митница Перник е подадена жалба с вх. № РКД 47/0007 от същата дата до Директора на агенция "Митници", препратена служебно по компетентност на Директора на РМД- София с писмо изх. № РД 47 от 05.08.2009 г. Съобразно данните от Писмо изх. № РМ 4416- 0049/14.10.2009г на Директор РМД- София до началника на Митница Перник, съдът законосъобразно е приел, че е налице мълчаливо потвърждаване на оспорения отказ за възстановяване на акциз. Въз основа на така приетите за установени факти, Административен съд- София град е отменил мълчалив отказ на Началник Митница София, мълчаливо потвърден от Директора на РМД - гр. София, да бъде намален определения за плащане от "ДП Емпорики" ООД акциз със сумата от 5 150 лв. Първостепенният съд е приел, че определеният по реда на чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗАДС (отм.) акциз за въвеждане на територията на страната на употребяван лек автомобил е дискриминационен и в нарушение на разпоредбата на чл. 90, ал. 1 от ДЕО - дискриминационният размер е определен като разликата над стойността на изчисления акциз при въвеждане на територията на страната на нов автомобил, в който случай би се дължал акциз само в размер на 4 750 лв. Съдът се е позовал на обстоятелството, че съгласно установената съдебна практика на Съда на европейските общности, нарушение на чл. 90, ал. първа ДЕО е налице, когато данъкът, с който се облага внесената стока, и данъкът, с който се облага подобната местна стока (като употребяваните превозни средства, които вече се намират на националния пазар и тези, които са придобити в друга държава-членка, са "подобни стоки" по смисъла на чл. 90, ал. първа от ДЕО) се изчисляват по различен начин и посредством различни способи и така се стига, макар и само в определени случаи, до по-висок данък, с които се облага вносната стока (Решение от 29 април 2004 г. по дело Weigel, С-387/01). Изследвайки последното, а и други решения на СЕО (дело С-393/98 Gomes Valante), съдът е приел, че чл. 90, ал. 1 от ДЕО е нарушен, когато такса, наложена на внесена стока, се калкулира по различен начин, въз основа на различни критерии, които водят до налагането на по-високи такси на внесените стоки. По-нататък в мотивите на първоинстанционното решение е отбелязано, че, отново във връзка с установената съдебна практика на Съда в Люксембург, следва да се приеме, че дадена система на данъчно облагане може да се смята за съответстваща на чл. 90 ДЕО, само ако е установено, че тя действа по начин, който изключва всякаква възможност за по-тежко облагане на вносните стоки в сравнение с местните стоки, и следователно, която в никакъв случай няма дискриминационно действие (така например Решение от 23 октомври 1997 г. по дело Комисия/Гърция, С-375/95). В контекста на изложеното, административният съд е приел за установено по несъмнен начин, че в случая е налице внос от друга държава-членка на употребяван пътнически автомобил с мощност на двигателя 165 kW, поради което вносът попада в приложното поле на ЗАДС, който третира различно същата категория автомобили "втора употреба" (при изминали повече от шест месеца от първата регистрация или изминали повече от 6 000 км. пробег), а именно- същите при покупко- продажба на територията на страната не подлежат на акцизно облагане въобще. Споделяйки неоспорените констатации на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза, съдът е аргументирал извода, че в хипотезата, когато автомобилите са били внесени като нови в република България, то те са били обложени акцизно, а при прехвърлителни сделки след това, вече като "употребявани", в продажната цена се калкулира само остатъчната (отчетната) стойност на начисления акциз. Така, съдът е достигнал до обобщаващия извод, че в изследвания сравнително нерядък случай, вносната "подобна стока" се облага с по- голям данък (акциз), докато находящата се в страната и предмет на същата сделка "местна стока"- с никакъв, а само в цената се калкулира остатъчната стойност на първоначално начисления налог при вноса на автомобила като "нов". В мотивите на обжалваното решение е възприето като неоснователно възражението на Директора на Агенция "Митници", че конкретното искане не касае случаите на възстановяване и освобождаване на акциз, изчерпателно изброени в чл. 21 - чл. 27 от ЗАДС. Посочено е, че доколкото е било налице отправено до съответен митнически орган искане по реда и при условията на ЗАДС (не във връзка с възстановяване на платен акциз), по което съобразно общите правила на АПК органът е бил длъжен да се произнесе и да мотивира издадения акт, то налице е незаконосъобразен мълчалив отказ, който подлежи на отмяна. Основавайки се на един от основните изрази на общностното право- този на примата на правото на ЕС пред вътрешното право на държавите- членки, административният съд е отхвърлил като неоснователно и възражението за неприложимост на чл. 90 от ДЕО по съображения, че срещу РБ не е открита процедура за нарушение на задълженията по този текст и съобразно приетият през 2009 г. ЗИД на ЗАДС в частта относно акциза върху леки автомобили. Решението на Административен съд - София град е правилно и законосъобразно, постановено въз основа на събраните писмени доказателства, при съобразяване с установената практика на СЕО по аналогични казуси, според която чл. 90 от ДЕО (сегашен чл. 110 от ДФЕС) следва да бъде тълкуван в смисъл, че не допуска даден акциз, доколкото размерът му при облагане на употребявани превозни средства, придобити в друга държава-членка, надвишава остатъка от същия налог, включен в пазарната стойност на подобни превозни средства, регистрирани преди това в държавата- членка, наложила въпросния акциз (Решение от 18 януари 2007 г., Maciej Brezezinski, С-313/05 и Решение от 17 юли 2008 г., Dariusz Krawczynski, С-426/07). Изводите на административния съд се подкрепят и от Решението на Съда на Европейския съюз от 03.06.2010 г. по дело С-2/09, Калинчев, издадено по повод направеното преюдициално запитване в рамките на съдебното производство по адм. д. № 3094/08 г. по описа на ВАС, I А отделение. Настоящият казус разкрива фактическа обстановка, която е принципно идентична на тази в горепосочените дела. В тази връзка и в светлината на извършеното тълкуване на нормата на чл. 90 ДЕО (сегашен чл. 110 от ДФЕС) през призмата на установените факти по делото, следва да се приеме, че Директива 92/12/ЕИО не регламентира въпросите, свързани с размера на акциза, които държавите-членки са свободни да налагат по силата на чл. 3, § 3, както и свързани с евентуалната разлика между размера на акциз, налаган на стоките на други държави-членки и на подобните местни стоки. Този въпрос е уреден с чл. 90 от ДЕО (сегашен чл. 110 от ДФЕС), който не допуска акциз като разглеждания в настоящото производство, доколкото размерът на налога, с който се облага продажбата на внесени от друга държава-членка употребявани автомобили преди първата им регистрация, надвишава остатъка от същия налог, включен в пазарната стойност на подобни превозни средства, регистрирани преди това в държавата-членка, която е наложила въпросния данък. Касае се за акциз, който не се дължи пряко при препродажбата на автомобили, които вече се намират на територията на държавата членка, на която са въведени, и за които такъв акциз е вече платен при първоначалното им въвеждане, доколкото подобен режим не води до формалности при търговията между държавите членки, свързани с преминаване на границите. Обосновани са изводите на първостепенния съд, че целта на чл. 90 от ДЕО (сегашен чл. 110 от ДФЕС) е да изключи дискриминацията при облагането с налози на стоките, внесени от другите държави членки. В тази връзка, основавайки се на утвърдената своя практика по чл. 90 от ДЕО (сегашен чл. 110 от ДФЕС), с която е дадена дефиниция на понятието "подобни местни стоки", Съдът на Европейския съюз (СЕС) е намерил основания отново в своето решение по горепосоченото дело С-2/09, "Калинчев", да посочи, че цитираната разпоредба забранява върху стоките от други държави членки да се налагат по-високи вътрешни данъци от тези, които се налагат върху подобните местни стоки, или вътрешни данъци от такъв характер, че да се дава косвена закрила на други стоки (Решение от 11 декември 1990 г. по дело Комисията срещу Дания, C-47/88). В областта на облагането на внесените употребявани автомобили чл. 90 ДЕО (сегашен чл. 110 ДФЕС) има за цел да гарантира пълен неутралитет на вътрешните данъци по отношение на конкуренцията между стоки, които вече са на националния пазар, и внесените стоки (Решение от 17 юли 2008 г. по дело Krawczynski, С- 426/07). Следва да се отбележи, че в съответствие с утвърдената и цитирана съдебна практика, СЕС в мотивите на решението по делото Калинчев отново е подчертал, че липсата на национално производство на автомобили не възпира държава-членка да прилага чл. 90, тъй като терминът "подобен национален продукт" може да представлява продукт, който е станал национален, след като веднъж е внесен и предложен на националния пазар (така и Комисията срещу Решение от 11 декември 1990 г., Дания, C-47/88). Предвид изложеното, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че като е тълкувал чл. 90 ДЕО (сегашен чл. 110, ал. първа от ДФЕС) в смисъл, че внесените в Република България употребявани превозни средства следва да се считат за стоки, подобни на вече регистрираните на територията на тази държава употребявани превозни средства, които са внесени на територията на посочената държава като нови превозни средства независимо от техния произход, административният съд е достигнал до правилни изводи, които следва да бъдат споделени. С оглед на тези принципни положения, обосновани се явяват изводите на административния съд, че мълчаливият отказ на Началник Митница Перник, мълчаливо потвърден от Директора на РМД - София, са незаконосъобразни, тъй като акцизното облагане на внесения употребяван автомобил от друга страна членка е в сериозен дисонанс с пълната липса на такова облагане при сделки с "подобни стоки" на територията на страната, включително и ако същото превозно средство бе предмет на покупко-продажба. В решението по делото "Калинчев" е дадено тълкуване на чл. 110, ал. 1 ДФЕС, в смисъл, че същият не допуска диференциран режим на акциза, който обременява по различен начин употребявани превозни средства, внесени от други държави членки и употребявани превозни средства, вече регистрирани и внесени като нови. Така, в решението е констатирано, че изчислението на акциза, който се внася еднократно (по чл. 40 от ЗАДС) за новите превозни средства, "неизменно е по- благоприятно отколкото за употребявани превозни средства. По точки 43 - 44 от Решението е констатирано, че не се позволява неутрално изчисление на акциза, съобразно предвиденото изчисление на основание мощността на двигателя по ЗАДС, която е фиксирана характеристика, независеща от степента на действителното му изхабяване, като облагането на употребяваните превозни средства спазва различни условия в сравнение с облагането на новите превозни средства. Действително, за придобития употребяван автомобил от дружеството по настоящето дело и въведен на митническата територия на страната, показателите за изчисление и в ново състояние се основават на мощността на двигателя, като за употребяван автомобил акцизът е в размер на 9 900 лв. и 4 750 лв. за нов автомобил със същите показатели, както е посочено в заключението на съдебно-техническата експертиза. Следователно, на основание отговорът на трети въпрос по разглежданото решение на СЕС, разпоредбата на чл. 40 от ЗАДС (отм.) противоречи на чл. 90 ДЕО (сегашен чл. 110, ал. 1 ДФЕС), тъй като допуска обременяване по различен начин на употребяваните превозни средства, внесени от други държави членки, и употребяваните превозни средства, вече регистрирани на българска територия, които са били внесени като нови превозни средства. И в тази своя част изложените мотиви от първостепенния съд са правилни и обосновани. По отношение останалите релевирани в касационната жалба доводи за приложимостта на нормите на националното право преди отмяната им: Съдът е изследвал съответствието на националните норми с тези на общностното право - на първо място по чл. 90 от ДЕО, сега чл. 110 ДФЕС, за спазване на принципа за недискриминация при съществуващите ставки за акциз на нови и употребявани автомобили, прилагайки директно последната разпоредба. Подходът на съда е законосъобразен, а оплакването на касатора, че в разглеждания случай следва да намерят приложение единствено разпоредби на българското законодателство- неоснователно. Законосъобразно съдът е счел, че нормата на чл. 90 от ДЕО (сега чл. 110 от ДФЕС) се ползва с безусловен примат над всички норми от вътрешното законодателство, които й противоречат, тъй като е част от първичното право на ЕО (ЕС). Неоснователно е и оплакването на касатора, че настъпилите структурни промени в Агенция "Митници" поставят в невъзможност понастоящем съществуващата структура - Митническо бюро Перник, в лицето на неговия началник, да се произнесе с изричен административен акт по искането на "ДП Емпорики" ООД и да изпълни дадените указания за намаляване на определения за плащане акциз в съдебното решение на АССГ. Видно от Заповед № ЗМФ- 1441/09.11.2009 г. на Министъра на финансите, считано от 0.00 часа на 16.12.2009 г. е закрито митническо учреждение "Митница Перник" и считано от 00.00 часа на посочената дата е създадено митническо учреждение "Митническо бюро Перник". Съгласно т. IV от цитираната заповед, дейността, компетентността, правата и задълженията на митническо учреждение "Митница Перник" преминават към Митница София, а съгласно т. V от цитираната заповед, започналите от МУ "Митница Перник" производства се довършват от компетентните органи на "Митница София". Така, цитираната заповед ясно разписва от кого се поемат започналите производства на вече закритите митнически учреждения. При това, както обосновано твърди ответникът по касационната жалба, съгласно т. III от същата Заповед, Митническо учреждение "Митница Перник" довършва необходимите митнически формалности за съответните митнически операции, започнали на територията на страната или извън нея преди 00.00 ч. на 16.12.2009 г., каквато е и митническата операция в конкретния случай. Не се споделят от настоящия състав на касационната инстанция и възраженията на касатора за нарушено право на защита на страна в производството. Съдът е конституирал ответника по жалбата - Директора на Агенция "Митници" в съответствие с предписанията на изменената норма на чл. 104, ал. 4 от ЗАДС (в сила от 01.12.2009 г., ДВ, бр. 95/09 г.), които е съобразил с разпореждане от з. з. на 06.01.2010 г. По силата на закона не се следва конституиране за участие в съдебното производство на началника на Митница Перник. От всичко изложено по-горе в мотивната част на настоящия съдебен акт се налага изводът, че законосъобразно Административен съд - София град е приел, че е налице незаконосъобразен мълчалив отказ, който подлежи на отмяна и предвид естеството на отменения административен акт е върнал делото като преписка на началника на митница Перник за издаване на индивидуален административен акт по искане вх. № РКД 47/0006/21.07.2009 г. при съобразяване на дадените указания в съдебното решение: платената разлика в размер на 4 750 лв., определена по чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗАДС (отм.) е в противоречие с чл. 90 ДЕО (сегашен чл. 110 ДФЕС). Административен съд - София град е постановил един правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора на "ДП Емпорики" ООД следва да се присъдят сторените в касационното производство разноски в размер на 600 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо А отделение,