Решение № 4025 от 13.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по три касационни жалби:

1. Първата е подадена от ДЗЗД Евро Нивел Опицвет, гр. София, обединение с участници Нивел Строй ЕООД и Евро Еко Билд ЕООД, представлявано от Й. Йорданов и процесуален представител срещу решение 199 от 23.02.2023г. , постановено по преписка КЗК-68/74 от 25.01.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D20412157/13.01.2023г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на обект: Реконструкция на външни захранващи водопроводи и вътрешна водопроводна мрежа в т.ч. доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Костинброд, открита с решение F284808 от 25 октомври 2022г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00796- 2022-0011. Твърди неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба като акценти са върху неправилно преценени твърдения на дружеството относно собственото му техническо предложение и възражения срещу приетото от КЗК относно относимост на предложението на ДЗЗД ВИК Опицвет 2022 към изискванията на възложителя. Иска отмяна на решението на КЗК в обжалваната му част. Същите доводи и искания се поддържат и в представено по делото писмено становище и в съдебно заседание от процесуалния представител юрисконсулт Пеянин. Претендира присъждане на направените по делото разноски пред КЗК и пред настоящата инстанция.

1. Втората касационна жалба е подадена от Юнайтед Пропърти Груп ЕООД, [населено място], представлявано от Й. Илиев и процесуален представител срещу решение 199 от 23.02.2023г., постановено по преписка КЗК-68/74/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено решение D20412157/13.01.2023г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на обект: Реконструкция на външни захранващи водопроводи и вътрешна водопроводна мрежа в т.ч. доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Костинброд, открита с решение F284808 от 25 октомври 2022г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00796- 2022-0011 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на Техническите предложения на участниците ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД и ДЗЗД ВИК ОПИЦВЕТ 2022, при спазване на указанията. Твърди неправилност на решението на КЗК поради наличие на основанията по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба в подкрепа на твърденията си за правилност на решението на възложителя във всичките му аспекти и иска отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на подадените жалби. Исканията се поддържат и в съдебно заседание от процесуалния представител адвокат Иванов. Претендира присъждане на разноски и се прави принципно възражение по отношение на адвокатското възнаграждение на другите страни.

1. Третата касационна жалба е подадена от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. София, представлявана от управителя И. Иванов и процесуален представител юрисконсулт срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията за отмяна на решение D20412157/13.01.2023г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на обект: Реконструкция на външни захранващи водопроводи и вътрешна водопроводна мрежа в т.ч. доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Костинброд, открита с решение F284808 от 25 октомври 2022г. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00796- 2022-0011 и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците ЮНАЙТЕД ПРОПЪРТИ ГРУП ЕООД и ДЗЗД ВИК ОПИЦВЕТ 2022, при спазване на указанията. Развиват се много подробни съображения в касационната жалба за неправилност на акта на КЗК поради наличие на основанията по чл.209 т.3 от АПК. Иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и се претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и настоящата инстанция.

По делото е постъпил отговор от 31.03.2023г. от ДЗЗД ВИК Опицвет 2022, гр. София, обединение с участници СА.И.Е ЕООД и Делчев Инженеринг ООД, представлявано от В. Петков, в който се оспорват и трите касационни жалби. Излагат се подробни доводи за правилност на решението на КЗК и се иска да бъде оставено в сила. Претендират се разноски за настоящата инстанция и се прави принципно възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения на другите страни.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност и на трите касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, преценява следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. По същество следва да бъде съобразено следното:

Касационната жалба на ДЗЗД Евро Нивел Опицвет е неоснователна. За коректност трябва да се отбележи, че предвид общият диспозитив за отмяна на решението на възложителя като незаконосъобразно, жалбоподателят би следвало да е постигнал целите на искането си отмяна на оспорения акт, но в мотивната част е налице подробно описание за неоснователност на основното му оплакване неправилна преценка от комисията на възложителя на техническото му предложение. Поради което следва да се приеме, независимо от некоректно написаното в касационната жалба няма диспозитив оставяне без уважение на жалбата на дружеството, че има интерес от атакуване на решението на КЗК в частта му, касаеща връщане на преписката със задължителните указания по мотивите на постановеното решение, в тях е посочено, че оплакванията относно преценките за това обединение са неоснователни.

В касационната жалба се поддържат възражения срещу решението на КЗК в две насоки относно приетото от КЗК по отношение на личното техническо предложение на жалбоподателя и относно приетото за допустимо и относимо предложение от ДЗЗД ВИК Опицвет 2022.

По отношение на оплакванията в касационната жалба срещу приетото от КЗК за съотносимост на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя.

Същите са неоснователни.

Комисията за защита на конкуренцията е приела, че изводите, направени от помощния орган на възложителя по отношение техническото предложение на това обединение, са правилни. Няма развити в касационната жалба различни от първоначалните твърдения, направени пред КЗК от този жалбоподател. Решението на КЗК в тази му част е правилно.

От техническото предложение на участника ДЗЗД ЕВРО НИВЕЛ ОПИЦВЕТ се установява, че относно организацията и изпълнението на гаранционната поддръжка е записано единствено, че по време на този етап ще бъдат отстранявани повреди, в случай че такива възникнат. Т.е. не е изпълнено от страна на този участник минималното изискване заложено в методиката за оценка, че участниците трябва да представят подробна организация и начин на изпълнение на предвидената от тях гаранционна поддръжка. Също така липсва каквото и да било описание на Гаранционен мониторинг, каквото именно е задължителното изискване съгласно указанията на възложителя дадени в Раздел V към Техническите предложения на участниците. В Техническото предложение е налице в табличен вид дефиниране на изпълнението на всяка дейност, с необходимия ръководния състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс /работници/, без обаче да е направено от участника разграничение съгласно Националния класификатор на професиите и длъжностите, утвърден със Заповед PД01-931/27.12.2010 г. на Министъра на труда и социалната политика, задължително изискване от Методиката за оценка. Така описаните липси, както правилно е изложила оценителната комисия в протокола от нейната работа, водят до основание за отстраняване на този участник. Ако участникът не е оферирал гаранционен мониторинг, съответстващ на посочените изисквания, ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка. Също така, в Техническото предложение на участника липсва каквото и да било описание относно мерки, осигуряващи спазването на изискванията за осигуряване на пожарна безопасност на територията на строителната площадка и прилежащата зона към нея. Единствено в раздел Последователност и взаимообвързаност на строително монтажните работи участникът е посочил, че ще осигури изпълнение на СМР при стриктно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност на строежа, но изобщо няма яснота и конкретика по отношение на тези мерки, т.е. без изрично да посочва и описва такива, а единствено е отбелязано, че на експертът по безопасност и здраве е записано, че са вменени функциите по пожарна безопасност. Липсва и каквото и да било описание относно Мерки, осигуряващи спазването на изискванията за опазване на околната среда, съгласно изискванията на Закона за опазване на околната среда, на територията на строителната площадка и прилежащата зона към нея. Единствено в раздел Последователност и взаимообвързаност на строително монтажните работи от Техническото си предложение участникът е посочил, че ще осигури изпълнение на СМР при стриктно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд и опазване на околната среда, както и че като изпълнител ще изпълни строежа по такъв начин, че да не представлява заплаха за хигиената или здравето на обитателите, и за опазването на околната среда. Няма изрично описание на мерки касаещи спазването на изискванията за опазване на околната среда. В техническото предложение на участника не се установява наличие на каквото и да било описание относно изискуемите Мерки, осигуряващи спазването на изискванията за третирането на строителни и битови отпадъци, генерирани на строителната площадка в резултат от строителната дейност, съгласно изискванията на Закона за управление на отпадъците и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Липсата на Гаранционен мониторинг, респ. предложения по горепосочените три мерки безспорно води до отстраняване на този участник съгласно записаното на стр. 47- 48 от Раздел V oт Документацията за участие, във връзка с чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Така описаните липси и несъответствия в Техническото предложение на участника ДЗЗД ЕВРО НИВЕЛ ОПИЦВЕТ, законосъобразно са констатирани и от комисията по чл. 103 от ЗОП, в резултат на което същата в съответствие с правна норма на чл.107, т. 2, 55 б. а от ЗОП законосъобразно го е предложила за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. От друга страна участникът е засегнал и изпълнението на дейности, които категорично не са предмет на процесната обществена поръчка, по-конкретно, не касаят реконструкцията и доизграждането на захранващи водопроводи и водопроводна мрежа. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални, като задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката аргумент от чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са достояние на всички участници. Несъответствието изразяващо се в неконкретно изготвена Техническа оферта е отговорност на участника ДЗЗД ЕВРО НИВЕЛ ОПИЦВЕТ, тъй като е негово задължението да следи и изпълнява коректно изискванията на възложителя, определени с документацията, а същата е утвърдена с влязлото в сила решение за откриване. Констатираните както от комисията по чл. 103 от ЗОП, така и от настоящия орган по преразглеждане липси, не могат да бъдат санирани от участника с допълнително предложение или ангажирани доказателства на този по-късен етап от процедурата, тъй като това би довело до нарушение на императивната разпоредба на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Правилно е приела КЗК, че комисията на възложителя законосъобразно е отстранила участника и то с необходимите за това мотиви, поради което и твърденията, свързани с липсата на аналитична дейност и мотиви в протокола от работата на оценителната комисия относно съдържащото се в техническата му оферта са неоснователни.

По отношение на втората и третата касационни жалби същите основателни по направените в тях подробни оплаквания по следните съображения:

Комисията за защита на конкуренцията е била сезирана с две жалби - жалба с вх. ВХР119/23.01.2023г. от страна на ДЗЗД ВИК ОПИЦВЕТ 2022 срещу решение D20412157/13.01.2023г. на управителя на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. София за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на обект: Реконструкция на външни захранващи водопроводи и вътрешна водопроводна мрежа в т.ч. доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място], община Костинброд, открита с решение F284808 от 25 октомври 2022г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00796- 2022-0011 с жалба с вх. ВХР118/23.01.2023г. от страна на ДЗЗД ЕВРО НИВЕЛ ОПИЦВЕТ.

По отношение на жалбата на втория ДЗЗД Евро Нивел Опицвет е прието, че е неоснователна за отстраняването му от участие и основателна по отношение оплакването относно преценките на комисията на възложителя за класирания на първо място Юнайтед Пропърти Груп ЕООД.

По отношение на оплакванията на жалбоподателя пред КЗК ДЗЗД ВИК Опицвет 2022, свързани с преценките на помощния орган на възложителя относно предпоставките за неговото отстраняване / твърдения на първия касатора за правилност на отстраняването/, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че са основателни. В подробно изложение, включително и в табличен вид е приела, че дружеството е изпълнило изискванията на възложителя относно ръководния състав, техническия и трудов ресурс и е изпълнило изискванията на възложителя относно мерките за третиране на строителните отпадъци.

Решението на КЗК е неправилно в тази му част. Според безспорната документация само описанието на отговорностите и задълженията на ръководния състав , специалистите, техниците и трудовия ресурс, работниците не е достатъчно. Според Методиката за комплексна оценка на офертите участниците определят необходимия ръководен състав, специалисти, техници и работници, не само ги дефинират като отговорности. Изисква се както наименованието на отделната длъжност /ръководна или изпълнителна/, но и определения брой от всяка, за да се направи извод за относимост на текстовата с графичната част от предложението и след като това не е било направено от страна на посоченото ДЗЗД ВИК Опицвет 2022 , то техническото му предложение се явява непълно. Следва да се отбележи, че и в графичната не се съдържа информация за необходимия брой ръководен персонал - така е и записано в мотивите на помощния орган, като е отбелязана липсата и в описанието при организацията на доставката на материали, при разпределение на ресурсите по видове дейности и СМР. Неоснователно е възражението, че е налице описание в ЛКГ, тъй като там е посочен само броя и квалификацията на работниците, но не и на ръководния състав, специалистите и техниците и това не съотвества на посочените в Методиката минимални изисквания на възложителя за определяне на необходимия ръководен състав, специалисти, техници и трудов ресурс. От представената информация не става ясно с колко специалисти, работници и оператори на строителни машини ще бъде изпълнена необходимата дейност.

Наличието на този пропуск, който предвид характера на извършваната дейност по предмета на обществената поръчка, е особено съществен, е достатъчен да бъде прието техническото предложение на участника за неотговарящо на изискванията на възложителя и правилна е констатацията на помощния орган, който подробно и надлежно е мотивирал това си решение.

По отношение на втория пропуск, който КЗК е приела по отношение на този участник, че не е налице, настоящата инстанция приема изводите на КЗК за неправилни. Касае се за стриктно изискване на възложителя, което е свързано с мерките, необходими да осигурят спазване на третирането на строителни и битови отпадъци, генерирани на строителната площадка в резултат на строителната дейност. За мерките и подмерките, безспорно предложени от участника, е прието, че са налице, но липсват действия, свързани с установени при проверки отклонения от изпълнението им. В техническото си предложение дружеството е разгледало аспекта на предотвратяване на образуването от замърсявания от строителни и битови отпадъци, но няма разписани мерки при установяване на отклонения / по какъвто и да било начин/ от изпълнението на тези мерки. Предвид високите изисквания за управление на отпадъците в повече от една насока, следва да бъде споделено по-стеснителното тълкуване на изискването на възложителя, направено от помощния орган, не от комисията за защита на конкуренцията. Третирането на отпадъците по Закона за управление на отпадъците е много важна, съществена част от дейността по извършване на СМР-та , още повече свързани, с ВИК структурите. Както и всички изисквания за чиста среда, споделени от закона и европейските изисквания. Може да се приеме, че изискването е твърде пунктуално, но предвид приемането от страна на всички участници изискванията на възложителя като част от решението за откриване, то следва да се съобразят предвижданията на възложителя.

Предвид изложеното следва да се приеме, че КЗК в тази част е постановила решение, което не е съобразено с материалния закон и следва да бъде отменено като се отхвърли жалбата на дружеството в тази й част.

По отношение оплакванията в касационните жалби, свързани с преценките на предложението на класирания на първо място, следва да бъде преценено следното:

Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателни възраженията в двете жалби пред нея относно класирания на първо място и е отменила решението на възложителя. Приела е, че не е представил конкретни мерки, осигуряващи третирането на строителните отпадъци, свързани с пожарната безопасност, както и, че въпреки, че е направен подробен анализ на видовете строителни и битови отпадъци, дружеството нямало капацитет, както и лиценз да обработва определени отпадъци. Прието от КЗК е за основателно оплакването, че липсвало описание на дейностите относно мобилизация, подготовка на строителната площадка и временно строителство.

Изводите на КЗК и по трите въпроса не могат да бъдат споделени, предвид фактическите установявания по преписката. Комисията за защита на конкуренцията е направила собствени преценки по отношение на направените предложения, без да анализира и да посочи подробните мотиви на помощния орган на възложителя и подробностите, изложени в преписката.

На първо място в техническото предложение на процесното дружество Юнайтед пропърти груп ЕООД, Приложение 1, стр.90 се установява, че са посочени конкретните действия, които дружеството ще предприеме при аварии и пожари и са изброени подробно преустановяване на работата, незабавно алармиране на службите на Пожарна безопасност и защита на населението, полицията, спешна медицинска помощ, оповестяване на съседни обекти, извеждане от работна площадка и т.н. , включително незабавни действия по свличане на земна маса, силни ветрове и др. Предвид тези данни, няма основание да се възприемат изводите на КЗК относно този въпрос. В Протокол 2 на помощния орган в описание на работната програма по отношение на мерките е изрично обсъдено и посочено, че е описана в достатъчна степен организация за осигуряване на пожарната безопасност на територията на строителната площадка с нужните означения, оборудване, мерки, конкретно касаещи безопасността на персонала, изисквания към строителната механизация. Представена е Методика за изпълнение и контрол на План за пожарна и аварийна безопасност. При тези данни и при изрично обсъждане с мотивната част помощния орган, който се състои от подробно подбрани лица, с необходимата компетентност и квалификация правилно са приели, че техническото предложение на дружеството отговаря на условията на възложителя в тази им част. Поради което Комисията за защита на конкуренцията е направила изводи в тази част, които не могат да бъдат споделени.

На следващо място основателни са оплакванията във втората и третата касационна жалба, свързани с преценката относно техническото предложение, свързано с мерките, осигуряващи изискванията при третирането на строителните и битови отпадъци. При разглеждане на техническото предложение на дружеството Юнайтед Пропърти груп ЕООД, Приложение 1 стр. от 102 до 105 са посочени мерки, осигуряващи спазването на изискванията за третиране на строителни и битови отпадъци, генерирани на строителната площадка в резултат от строителна дейност, съгласно Закона за управление на отпадъците. Посочено е, че отпадъците, в зависимост от техните вид, свойства, състав и други характеристики се събират, транспортират и третират по начин, който няма да възпрепятства тяхното следващо оползотворяване според чл.29 ал.1 от ЗУО. Събирането и транспортирането се извършва от лица, които притежават регистрация по чл.35 ал.3 т.2 от ЗУО, издадена от РИОСВ. Предаването за подготовката за повторна употреба и т.н. ще се извършва по конкретния ред по закон въз основа на писмен договор с лица, притежаващи съответното разрешение или регистрационен документ по чл.55 от ЗУО за съответната дейност. Няма изискване специфичните отпадъци като стъкло, пластмаса и други да се събират и обработват от строителите, напротив в закона е налице изискване това да се прави въз основа на писмен договор с лица, които имат съответните регистрационни документи по чл.12 от закона за отпадъци със съответен код. В Приложение 2 дружеството, за всеки вид СМР от Количествената сметка, е разписало конкретни мерки, осигуряващи изискването за третиране на строителни и битови отпадъци като е направен анализ на отпадъци и дейности, които се генерират и съответно предават за третиране съобразно разпоредбите на ЗУО.

На трето място в същата насока следва да бъдат разгледани и изводите на КЗК, възприели за основателни твърденията за липса на описание на дейностите по мобилизация, подготовка на строителната площадка и временно строителство. Видно от техническото предложение са описани дейностите на първия етап Подготвителни дейности, в това число е посочено временно строителство. В което подробно е описано, че включва санитарно-битово строителство за осигуряване на нормални санитарно-битови условия на строителната площадка, изграждане на временно складово стопанство, монтиране на контейнери за строителни и битови отпадъци, организиране снабдяване с питейна вода на работещите, временно електрозахранване, пътни и временни връзки, охрана и т.н. Представена е била и примерна визуализация на временната база. Предвидени са отлагане върху терена на изходни нива и линии и допълнителни точки - геодезически работи, организация на доставки и изделия, на ръководен и технически ресурс, организация защита на собствеността и други дейности. Всички те систематизирано са показани в Таблица основни дейности и задачи според етапа и спецификата на работата. Следователно неправилно е възприета фактическата обстановка от КЗК при необходимата преценка при разглеждане на спора и по този въпрос.

Следва да се отбележи и следното - Комисията за защита на конкуренцията принципно може да направи различни фактически изводи, както е направила в случая, но следва да посочи въз основа на точно кои данни извежда своите изводи, при наличие на една и съща фактическа обстановка, описана и от помощния орган и възприета от възложителя. И защо ги възприема по различен начин. Спорът от фактическа страна, както е в настоящия случай, в процедурата пред Комисията за защита на конкуренцията изисква доста по-сериозно мотивирано и анализирано изложение защо се възприема една или друга теза, което в конкретиката на спора не е направено от КЗК, а само е направено изложение за несъгласие с изводите и преценките на помощната комисия в протоколите за нейната работа. Още повече, че няма никакви изводи на КЗК относно достатъчността на мотивировката при анализиране на техническите предложения на комисията на възложителя.

При така изложените мотиви следва решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено. Няма пречка да бъде постановено решение по същество, с което подадените две жалби да бъдат отхвърлени.

На възложителя се следват разноски, направени пред КЗК и настоящата инстанция държавна такса 4500 лв. и юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 400 лв. 200 лв. пред КЗК и 200 лв. пред Върховен административен съд. Общ размер на разноските 4900 лв.

На дружеството-касатор Юнайтед Пропърти Груп ЕООД също се следват разноски, така както са поискани в касационната жалба направените пред настоящата инстанция държавна такса 4500 лв. и 7000 лв. адвокатски хонорар.

Разноските следва да бъдат разпределени по ½ част за всеки от жалбоподателите пред Комисията за защита на конкуренцията всеки от тях да заплати съответно на ВИК по 2450 лв., на дружеството по 5750 лв.

Ответната страна ДЗЗД ВИК Опицвет 2022 е направила възражение за прекомерност на адвокатското и юрисконсултското възнаграждение. Това възражение е неоснователно предвид процесуалното поведение на страните, фактическата и правна сложност на делото и размерите, претендирани от двамата касатори.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение