Решение № 12883 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11410/2016 г.

Решение № 12883 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11410/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - чл. 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на ректора на Медицински университет - П. срещу решение № 604 от 19.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-402/07.07.2016 г., с което КЗК е отменила като незаконосъобразно негово решение № Р-1443 от 20.06.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", по Обособена позиция № 2 "Обтуровъчни материали и помощни средства свързани с тях" и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на документите от офертите на участниците, съдържащи се в Плик № 2, при спазване на мотивите, изложени в решението. С касационната жалба се твърди незаконосъобразност на решението. Според жалбоподателя неправилно КЗК приела за валидно упълномощаването на лице, различно от законните представители и собствениците на търговеца, тъй като това противоречало на целите на ЗОП, съгласно който на оценка от комисията подлежала съвкупността от правното, фактическото и икономическото състояние на участника, неговите технически възможности и квалификация, които той доказвал чрез изготвеното именно от него техническо и ценово предложение. С неглижирането на тази законова постановка се допускало икономически субект, различен от участника, да изготви най-важната част от поръчката, а именно нейното изпълнение. По този начин се заобикалял закона, като се допускало създаването на дружество по чл. 357 ЗЗД. По този начин се създавала опасност в процедурата да бъдат допуснати лица, които не отговаряли на чл. 47 ЗОП (отм.). На второ място според жалбоподателя неправилно КЗК била подвела упълномощаването в конкретния казус под института на гражданското представителство, тъй като упълномощителят бил търговец, което автоматично превръщало тези отношения в търговски и съответно КЗК следвало да приеме, че е налице фигурата на търговския пълномощник. На следващо място се твърди и непълнота на решението на КЗК, тъй като същата не се била произнесла по констатациите на помощния орган за липса на оформена, съгласно изискванията на възложителя декларация относно аналогичността и съвместимостта на предложените аналогични продукти с изисканите от възложителя. Счита, че с решението си КЗК е приела, че трето лице, различно от участника и възложителя разполагало с автономни права да влияе върху правоотношенията им. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяване на ново по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Н. 2002" ЕООД срещу решение № Р-1443 от 20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - "Н. 2002" ЕООД в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Претендира присъждането на разноските по представения списък. Заинтересованата страна - ЕТ "Д. - К. - К. Д." не взема становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК, като обосновано и мотивирано следва да бъде потвърдено. Правилен бил изводът на Комисията, че в хода на проведената процедура по обявената обществена поръчка не е имало правна пречка техническата оферта на участника да бъде подписана от С. М. в качеството му на пълномощник на "Н. 2002" ЕООД съгласно приложеното по административната преписка пълномощно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано след влизане в сила на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., влязъл в сила от 15.04.2016 г., поради което редът за разглеждането й е този по новия ЗОП, по аргумент от § 21 от ПЗР на ЗОП. Тъй като процедурата за възлагане на обществената поръчка е проведена при действието на ЗОП (отм.) за преценката на законосъобразността на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП (отм.), се прилага старият ред, на отменения закон. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Н. 2002" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. С. срещу Решение № Р-1443/20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", по Обособена позиция № 2 "Обтуровъчни материали и помощни средства свързани с тях" с твърдение, че неправилно и незаконосъобразно дружеството е било отстранено от участие в процедурата по Обособена позиция № 2. От данните по делото се установява, че с решение № Р-802/18.12.2015 г. ректорът на Медицински университет - П. в качеството си на възложител е открил открита по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П.", разделена в дванадесет обособени позиции. За отделните обособени позиции са подадени оферти от осем участника. З. О. позиция № 2 са подадени оферти от "Б. Д." ООД, "Н. 2002" ЕООД и ЕТ " Д. - Кон - К. Д.". С Решение № Р-1443 от 20.06.2016 г. на ректора на Медицински университет - П., на основание чл. 73 от ЗОП (отм.) и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение "Н. 2002" ЕООД е отстранено от участие в процедурата с мотиви, че намерените в Плик № 2 документи са подписани от пълномощник, поради което помощната комисия ги е разгледала като волеизявления на търговски пълномощник, а последният не бил сред лицата с право да договаря условията за изпълнение на поръчката (технически и ценови параметри). Дори да се приемело, че търговски пълномощник може да е автор на предложенията за изпълнение на поръчката, конкретното пълномощно не включвало правомощия да се направи избор за коя обособена позиция ще се участва, да се направят изявления за ползване/неползване на подизпълнител, изявление за приемане на условията на договора, както и за деклариране на аналогичност и/или съвместимост на предлаганите с офертата продукти, тъй като това било сред прерогативите на лица с представителни функции по смисъла на чл. 47, ал. 4 от ЗОП. Поради това помощният орган е приел, че не е налице правно валидно изявление на участника, което да бъде разгледано, респ. да се направи преценка за съответствие между първоначално обявените условия на възложителя и предложението за изпълнение на поръчката по разглежданата самостоятелно обособена позиция. Тази непълнота в офертата на участника била съществена и не можела да бъде преодоляна по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, поради което е решил на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да предложи за отстраняване от процедурата участника "Н. 2002" ЕООД. Възложителят напълно е възприел това становище. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че оценителната комисия незаконосъобразно е предложила участника "Н. 2002" ЕООД за отстраняване от участие, като погрешно е счела, че упълномощеният С. М. не е сред лицата с право да договарят условията за изпълнение на поръчката (технически и ценови параметри). В Приложение № 3 от документацията "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" възложителят бил предоставил възможност същото да бъде подписано от изрично упълномощено от участника лице, а от друга страна, в ЗОП нямало изрична забрана упълномощен представител на участника да разписва всички документи, свързани с подаването на оферта за участие (вкл. и тези в Плик № 2 и № 3) с изключение на декларациите по чл. 47 от ЗОП (отм.), чл. 3, т. 8 и чл. 4 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици и по чл. 6, ал. 2 от Закон за мерките срещу изпирането на пари. Представеното пълномощно касаело реализиране на действия "ad hoc" само по повод на откритата от възложителя процедура. Установила е, че не се касае до правната фигура на прокуриста по чл. 21 ТЗ, а въпросът дали Минчев е търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 ТЗ бил без значение, тъй като дори и да се приемело че е, то единствените ограничения в представителната власт, извън посочените в пълномощното, били тези по чл. 26, ал. 2 ТЗ. След като имало изрично упълномощаване и от двамата управители на "Н. 2002" ЕООД на С. М. да подписва от името на дружеството всички технически и ценови предложения, според КЗК не била налице правна пречка техническата оферта на участника да бъде подписана от него, още повече, че това право изрично се съдържало в пълномощното. Като неправилен КЗК е приела и извода на помощния орган, че упълномощеното лице не е могло да направи изявление за ползване/неползване на подизпълнител, изявление за приемане на условията на договора, за деклариране на аналогичност и/или съвместимост на предлаганите с офертата продукти, както и да направи избор за коя обособена позиция ще участва. И по отношение на тях според КЗК не е съществувала правна пречка документите да бъдат подписани от пълномощник, тъй като от една страна нямало изрично законово изискване за полагане на подпис лично от законните представители и/или собственици на дружеството, а от друга доколкото в пълномощното не били предвидени ограничения на представителната власт следвало да се заключи, че пълномощникът имал правото да прави изявления в тази насока. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Видно от данните по делото, Ч. В. Х. и Д. Х. Г., в качеството им на управители на фирма "Н. 2002" ЕООД, гр. С., са упълномощили С. М. М. да извършва всякакви правни и икономически и обвързващи действия във връзка с участието на дружеството в процедура по ЗОП с предмет "Доставка на материали и консумативи за учебна и научна дейност за нуждите на факултети, катедри и Медицински колеж на Медицински университет - П., по обособени позиции" в това число, но не единствено да подава оферта, да присъства при отварянето на офертите и други открити за участниците заседания на комисията на възложителя по посочената процедура, да приема документи и кореспонденция във връзка с гореупоменатата процедура, да подписва списъци с документи съдържащи се в офертата, да изготвя и подписва от името на "Н. 2002" ЕООД всички технически и ценови предложения и други касаещи офертата. Пълномощното е от 18.01.2016 г. и е с нотариална заверка на подписите. От съдържанието му се установява, че не са предвидени ограничения на представителната власт във връзка с обявената от ректора на Медицински университет - П. обществена поръчка. Институтът на представителството е уреден в чл. 36 и сл. от ЗЗД. По силата на чл. 39 ЗЗД обемът на представителната власт на пълномощника спрямо третите лица се определя според това, което упълномощителят е изявил. В същото време към процесния период разпоредбите на ЗОП (отм.) не съдържат забрана документи за участие в обществена поръчка да се подписват от упълномощено лице, а случаите, в които се изискват подписите на собствениците или управителите на търговското дружеството са лимитативно изброени в ал. 4 на чл. 47 ЗОП (отм.), като настоящата хипотеза не е сред тях. Неоснователни са възраженията в жалбата. В нея се съдържа изброяване на правни институти и фигури, които не се покриват с представителството по ЗЗД. На първо място последното няма аналогия с дружеството по чл. 357 ЗЗД, каквото твърдение е изтъкнато от касатора. Съгласно този текст, с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. При упълномощаването последиците от правните действия, които представителят извършва, възникват направо за представлявания. В случая е налице пълномощно, с което управителите на дружеството са предоставили на лицето правото да извършва правни и икономически обвързващи действия за участието в процедурата по конкретната обществена поръчка, включително изготвяне и подписване на предложения и др. касаещи офертата, последиците от които настъпват директно в правната сфера на упълномощителя. С пълномощното пълномощникът не придобива качеството на участник в процедурата, тъй като резултатът от извършените от него действия настъпва направо за представлявания, а именно за "Н. 2002" ЕООД. Несъстоятелно е и възражението, че тъй като упълномощаването се извършва от търговец, то същото следвало да се разглежда като някоя от формите на търговско представителство по глава шеста от част първа на ТЗ. По отношение на това възражение, направено в жалбата и пред нея, КЗК е направила подробен анализ на фигурите на прокуриста, търговския пълномощник и търговския посредник. Комисията е стигнала до правилен извод, че не е налице пречка упълномощаването да се извърши по общия ред, но дори упълномощеният да се приеме за търговски пълномощник неговите действия също са били валидни, доколкото не съществува ограничение в ЗОП, същите се покриват със съдържанието на представеното пълномощно, а дори възможност за участие в процедурата чрез пълномощник е дадена от самия възложител. По силата на чл. 26, ал. 1 ТЗ търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. При липса на други указания пълномощникът се смята упълномощен да извършва всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Упълномощаването става писмено с нотариално заверен подпис. П. КЗК е приела, че в случая се касае до предоставени с пълномощното права за осъществяване на правни и фактически действия само за конкретната поръчка. Ограниченията на действията на търговския пълномощник са дадени в ал. 2 на цитирания законов текст, пред каквато хипотеза не сме изправени. При този изход на спора в полза на "Н. 2002" ЕООД следва да се присъдят направените по делото разноски. От приложения списък на разноските, представени от дружеството се установява, че за настоящата инстанция следва да бъдат заплатени разноски в размер на 300 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. Останалите разноски в размер на 1030 лв., от които 850 лв. държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 180 лв. адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред КЗК, са били възложени с решението на Комисията. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,