Решение № 15615 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10450/2014 г.

Решение № 15615 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10450/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" /ВиК/ ЕООД със седалище гр. Ямбол, против решение № 997 от 23.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-779/2014 г. С него по жалба на "ПС Гард" ЕООД е отменено решение № 7/2.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ЕООД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги чрез въоръжена охрана на обекти и имущество, собственост на "ВиК" ЕООД, гр. Ямбол", в частта по Обособена позиция № 1. Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, и е възложено на "ВиК" ЕООД, гр. Ямбол, да заплати направените от "ПС Гард" ЕООД разноски в размер на 2050 лева. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "ПС Гард" ЕООД срещу решение № 7/2.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ЕООД. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът, "ПС Гард" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Теменужка Костова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Заинтересованата страна "Саламандър" ООД, с представени писмени бележки, счита касационната жалба за основателна. Моли оспорваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде потвърдено решение № 7/2.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ЕООД. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-779/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "ПС Гард" ЕООД срещу решение № 7/2.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ЕООД. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на охранителни услуги чрез въоръжена охрана на обекти и имущество, собственост на "ВиК" ЕООД, гр. Ямбол", в частта по Обособена позиция № 1. С посоченото решение на управителя на "ВиК" ЕООД заинтересованата страна "Саламандър" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК и ответник по касационното производство - "ПС Гард" ЕООД. С обжалваното решение № 997 от 23.07.2014 г. по преписка № КЗК-779/2014 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "ПС Гард" ЕООД за основателна, поради което е отменила № 7/2.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ЕООД, върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, и е възложила на "ВиК" ЕООД, гр. Ямбол, да заплати направените от "ПС Гард" ЕООД разноски в размер на 2050 лева. За да постанови този резултат КЗК е приела, че класираният на първо място участник в представената от него справка № 1 към ценовото си предложение е включил съобразно изискванията на възложителя разходите си за "основна месечна заплата", "осигуровки", "други", "разходи за контрол и реагиране" и "печалба". Независимо от това, КЗК е счела, че от представената справка № 1 не може да се направи преценка дали "Саламандър" ООД е спазил трудовото и осигурително законодателство, предвиждащо и разходи за заплащане на възнаграждение за прослужено време, редовен годишен отпуск, положен труд през празнични дни и допълнително възнаграждение за нощен труд. В представената справка № 1 не било ясно дали в калкулацията на предлаганата цена за един охранител на месец са включени посочените допълнителни компоненти. Затова КЗК е посочила, че помощната комисия на възложителя трябвало да поиска разяснения на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП от класирания на първо място участник как е формирана конкретно цената като сбор от отделни разходи. КЗК е счела, че липсата на яснота за формирането на цената от класирания на първо място участник води до незаконосъобразност на оспорваното пред нея решение за класиране и за определяне на изпълнител. КЗК е счела за неоснователни останалите оплаквания на "ПС Гард" ЕООД, като е изложила конкретни мотиви по всяко от тях. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. Според чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП комисията при необходимост може по всяко време да изисква от участниците разяснения за заявени от тях данни. Изискването на разяснения за заявените от участниците данни и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3 не е императивно задължение на оценителната комисия, а възможност предоставена на свободната й преценка. Независимо от това, в своята практика Върховният административен съд приема, че при наличието на основателни съмнения, изискването на разяснения и доказателства става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 68, ал. 11 ЗОП законодателят е категоричен, че "при необходимост", комисията следва да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни. В случая за офертата на "Саламандър" ООД са били налице основателни съмнения за спазване на трудовото и осигурителното законодателство, поради което е била налице и изискваната от закона необходимост. Предметът на процесната обществена поръчка е охрана на четири обекта. Сред документацията за участие възложителят е включил задължение за представяне към ценовото предложение на списък № 1 с бланково съдържание. Установява се, че класираният на първо място участник е попълнил всички реквизити от бланковото съдържание на справка № 1, като за обект 2, 3 и 4 е посочил разходите си за "основна месечна заплата", "осигуровки", "други", "разходи за контрол и реагиране" и "печалба". А за обект 1 е попълнил останалите данни без графата "други" разходи. При така декларираните данни класираният на първо място участник действително е спазил изискванията на възложителя. Но освен тях той дължи спазване и изискванията на закона, в частност за заплащане на описаните от КЗК допълнителни възнаграждения - за прослужено време, редовен годишен отпуск, положен труд през празнични дни и допълнително възнаграждение за нощен труд. В случая за обект 1 действително няма основание участникът да заплаща разходи за положен труд през празнични дни и допълнително възнаграждение за нощен труд, тъй като се предвижда охрана само по време на работното време на обекта, което е от 7,00 ч. до 18,00 ч. Но той дължи другите два вида допълнително възнаграждение. А за обекти 2, 3 и 4 класираният на първо място участник дължи заплащането и на четирите вида допълнителни възнаграждения. Дори в графата "други" да са включени разходите му за положен труд през празнични дни и допълнително възнаграждение за нощен труд, то това е следвало да бъде установено с оглед изискването за спазване на законите на страната, в частност в областта на трудовото право. И за четирите обекта класираният на първо място участник дължи заплащане на възнаграждение за прослужено време. Според чл. 12, ал. 9 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата /НСОРЗ/ задължение за негово заплащане възниква при придобит трудов стаж и професионален опит не по-малък от една година. В случая процесната обществена поръчка е с продължителност от една година и за да не дължи заплащане на такова допълнително възнаграждение, участникът следва да назначи всичките четиринадесет броя предвиждани с офертата му охранители без никакъв трудов стаж. Това действително води до основателни съмнения за заявените данни и затова правилно КЗК е счела, че те следва да бъдат разяснени по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП. Същото се отнася и до дължимото заплащане на възнаграждение за други служители по време на ползването от титулярите на редовен годишен отпуск. Дори да се предвижда заместване от охранители от дежурни групи, това е следвало да бъде разяснено по посочения ред, с оглед и на немалкия брой 14 предвидени охранители, които е следва да се заместват периодично и дали охранителите от дежурните групи биха могли да осигурят това. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "ПС ГАРД" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правна защита и съдействие. Разноските са в размер на 1200 лв. за адвокатско възнаграждение. Останалите разноски според приложения списък на разноските са за такива, направени в производството пред КЗК, поради което не следва да бъдат присъждани по настоящото производство. А освен това същите са и присъдени с оспорваното решение. Неоснователно се иска повторното им присъждане и по касационното производство. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение