Решение № 6492 от 16.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение 186 от 28.09.2022 г., поправено с решение 217 от 18.10.2022 г. по адм.д. 61/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отменено решение от 14.02.2022 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг- проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Ангомерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга и сключени по обособена позиция 1 Договор 10/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД НИВЕЛ АКВА ПСОВ" в размер на 5 % за нередност по т.11, б."б" от Наредбата за посочване не нередности и по обособена позиция 2 Договор 11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД НИВЕЛ АКВА ПСОВ" до достигане на 10 % за нередност по т.11, б.а" от Наредбата за посочване на нередности Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага доводи, че в методиката не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството. Показателите следва да са със стриктно съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват неясни. Разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП регламентира, че методиката за оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, включително минимално възнаграждение за един процесуален представител. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Ответната страна е представила писмено становище, претендира разноски. Излага доводи, че всички участници, които са изпълнили минимално изискуемото съдържание на техническото предложение биха били получили 1 точка, а тези , които посочат първото от обстоятелствата в таблицата в т. 2.3. от Методиката биха получили 5 точки независимо, че конкретните посочени от участниците мерки включени в конкретния надграждащ елемент могат да са различни и да водят до различен ефект при изпълнението, съответно при посочване на мерките по второто обстоятелство от същата таблица участници биха получили 10 точки, без значение от резултата от мерките на различните участници. Възложителят с оглед характера на изпълняваната работа и множеството нормативни изисквания за изпълнението и вкл. и от гледна точка на качеството, е приел, че за гарантиране на удовлетворяващото го ниво на изпълнение е достатъчно участникът да предложи и осъществи такива мерки, като посочените в таблицата, независимо от техния конкретен характер и вид. Възможно е при тази методика да има участници с равен брой точки при оценка на техническото им предложение, но крайното класиране зависи и от ценовото предложение. Сочи, че в съдържанието на образец Приложение 3.2. думата ресурс" е употребена шест пъти. Два пъти в т. 2.4. ОРГАНИЗАЦИЯ И ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПРОЕКТИРАНЕТО: ...организацията на процеса на проектиране, предвидените ресурси за изпълнението на всяка дейност..." и Предвидените ресурси за изпълнението на всяка от дейностите трябва да са съобразени с очаквания обем...". Дори да се приеме, че става въпрос и за ресурси - строителни материали, към които са насочени мерките по първия надграждащ елемент, в случая става въпрос не за осигуряване, в смисъл на гарантиране на доставките и качеството им, а за предвиждането им в смисъл на определяне като вид и количество. Думата "ресурс" се съдържа в т. 2.5 МЕТОД НА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СТРОИТЕЛСТВОТО", в Образец - Приложение 3.2, Предложените срокове и последователност на изпълнение на обекта и строително - монтажните работи трябва да бъдат съобразени както с технологичните (свързани с предвидената технология за изпълнение), така и с организационните (свързани с организацията и необходимите ресурси) зависимости между работите на конкретния обект - предмет на поръчката./ . Тук в контекста, в който е употребен термина ресурси" няма връзка с мерки за осигуряване на доставката и гарантиране на качеството на влаганите строителни продукти. Думата ресурс" е употребена три пъти в т. 2.7 от Образец - Приложение 3.2 РЕСУРСНО ОБЕЗПЕЧАВАНЕ. ОРГАНИЗАЦИОННА СХЕМА", /моля опишете ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на строително - монтажните работи - предмет на поръчката, предложете План за осигуряване и организация на ресурсите, и представете организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочете длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите /. Възложителят изисквал в минимално изискуемото съдържание участникът да опише строителните продукти като количества и вид (напр. диаметър и вид на тръбата - стоманена, полипропиленова и т.н. вида и количество спирателни кранове - сферичен, шибърен и т.н. и техните размери и количества, вид бетонова смес напр. B10, В20 и др. и нейното количество). Планът за осигуряване и организация на ресурсите, като насочен към организацията на изпълнението на строежа, по отношение на строителните продукти касае техния вид, количество и време, в което следва да са налични на строителната площадка за влагане строежа и как участникът предвижда да осигури тези продукти - от магазинната и складова мрежа, чрез покупки от трети лица, чрез покупки от производител, чрез доставки от собствено производство и т.н. Тук възложителят не изисква мерки за осигуряване на гарантиране доставката на строителни продукти и контрола за качество на влаганите продукти и съответствието им с проекта, каквото е първото от обстоятелствата по таблица в т. 2.3 от Методиката. Организационната схема касае единствено описание на връзките между ангажираните с поръчката лица. Административният орган свързал организационната схема с мярката по второто обстоятелство в таблицата по т. 2.3 от методиката, като твърди, че тъй като няма яснота относно базовото изискване на съдържанието на организационната схема и поради това не е ясно, кога ще бъде покрито последното обстоятелство по втория елемент в таблицата от т. 2.3 от Методиката действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението". Съдържанието, което следва да бъде посочено като организационна схема е ясно дефинирано и лимитирано от възложителя в образец Приложение 3.2. УО частично и извън контекста на таблицата в т. 2.3 от Методиката цитира, последния пункт на втория елемент от същата таблица, от чието съдържание става ясно, че участникът за покриване на този елемент следва да посочи не изобщо действията на членовете на екипа за контрол на изпълнението, а за контрол на прилагането на самите мерки по втория надграждащ техническото предложение елемент, т.е. такава връзка, каквато сочи административния орган - между организационната схема по Образец Приложение 3.2 и методиката липсва. Що се отнася до понятието контрол в Образец Приложение 3.2 е употребено четири пъти. Един път в т. 2.2 където става въпрос за концепция за контрол, управление и автоматизация на ПСОВ". ПСОВ е съкращение на Пречиствателна станция за отпадни води, т.е. тук става въпрос за контрол работата на ПСОВ, и три пъти т. 2.8 от същия образец - един път в заглавието и два пъти в текста на точката, но там ясно се вижда, че се говори за контрол върху сроковете и навременното изпълнение на дейностите по поръчката, а не за контрол на качеството в какъвто смисъл са надграждащите техническото предложение елементи. В методиката същото понятие се среща общо три пъти и всички са в контекста на контрол на качеството на строителните материали, на качеството на проектирането и строителството или контрол на изпълнението на самите предложени в тези елементи от участника мерки. Административният съд правилно посочил, че всяко от условията в методиката следва да бъде преценявано както самостоятелно, така и в логическата му взаимовръзка с останалите и с предмета на обществената поръчка, а не както е подходил административния орган свързвайки извадени от контекста словосъчетания и понятия, които видно от документацията за обществената поръчка възложителя не е свързал или връзката е друга. Липсва припокриване на отделните елементи на техническото предложение и от там на неяснота за евентуалните участници къде и какво следва да посочат. Методиката не е неясна, а отговаря на изискванията за обективност, чрез формулиране на математически алгоритъм за оценка на техническото предложение, като част от офертата на кандидат-изпълнителя Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е изложено, че показателят П1 Концепция за изпълнение" се формира от два под-показателя, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. Присъждането на точките и оценката на предложенията са обвързани с наличието или липсата допълнителни надграждащи обстоятелства над изискуемите мерки за осигуряване на качеството. Оценка от 5 допълнителни точки се присъжда за наличие на обстоятелство 1 и 10 точки при кумулативно наличие на обстоятелства 1 и 2. Обстоятелство 1 представлява предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните продукт с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. Обстоятелство 2 представлява предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка от предложените мерки трябва да са посочени: същност и обхват, систематизиран план за прилагане на мярката/предвидени дейности за изпълнение, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката/, ако експертите са повече от един - кой коя дейност ще изпълнява с посочване на задължения на експерта при изпълнението на всяка от посочените дейности и очакван ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството и съответствието на материалите, съобразно изискванията на възложителя и документацията към поръчката. Допълнително за обстоятелство 2 участниците следва да предложат действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката. Възложителят е дал дефиниции за понятията навременно и качествено изпълнение", но определенията не съдържат описания на обективните критерий, по които ще се оценява качеството на предложенията, а се използват оценителни понятия- от цялостната разработка, се обосновава извод", гарантирано спазване" и др. В методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както и указания за начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено изпълнение на поръчката. В указанията към методиката не е конкретизирано спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията и/или технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретни строителни дейности, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното предложение на мерките за осигуряване на качеството. Следователно не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи". Участниците могат да предлагат различни по характер допълнителни мерки, които водят и до различно качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за сравнение. Не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството. Поради това не е ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за . надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки. Съгласно Приложение 3.2. (2 бр., за всяка от двете обособени позиции) от документацията за обществена поръчка, в техническото си предложение всеки участник трябва да опише ресурсното обезпечаване и организационната схема. В същите е необходимо да се посочи ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на строително-монтажните работи - предмет на поръчката. Всеки участник следва задължително да предложи план за осигуряване и организация на ресурсите, и да представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочи длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвижда), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите. След като обезпечаването със строителни продукти и организацията на ключовия персонал е задължителен елемент (минимално ниво) от всяка оферта, не става ясно кога ще са налице надграждащите обстоятелства предложени мерки за осигуряване на доставка на необходимите строителни продукти" и действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението". Задължителен елемент от всяко техническо предложение са и методите за осъществяване на контрол, които ще се прилагат по време на проектирането и строителството, както и очакваните резултати от прилагането им и действията, отговорностите и задължения на членовете на ръководния екип при осъществяването на контрол върху сроковете в процеса на проектирането и строителството и за преодоляване негативните последици за проекта и неговата реализация при допускане на забава в изпълнението. Следователно не е ясно кога ще е налице надграждащото обстоятелство предложени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор" Съгласно документацията отговорност на изпълнителя е да влага в строителството качествени материали с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Материалите следва да се доставят със сертификат за качество и декларация за съответствие. Всички материали следва да бъдат предварително одобрени от инженера, който прави оценката им и не могат да бъдат складирани на площадката преди получаване на препоръки от производителя. Прието е, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение под 1 са : В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба. Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа - предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености. Обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение под 2 са : В предложената концепция за изпълнение са представени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един - кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба; действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката. Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа - предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености. Видно от цитираната методика за оценка, че всеки кандидат ще получи 1 точка, ако офертата му отговаря на задължителното съдържание за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя. Ако кандидатът е предложил мерки описани в обстоятелствата под 1, а именно са предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, ще получи 5 точки. Ако е предложил мерки, описани както в обстоятелствата под 1, но и под 2 ще получи 10 точки. В този смисъл е и заключението на вещото лице, което посочва, че не е налице припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение, както и че ясно се вижда разликата между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства. Всяко от условията в методиката следва да бъде преценявано както самостоятелно, така и в логическата му взаимовръзка с останалите и с предмета на обществената поръчка. Чрез надграждащите условия възложителят оценява начина на организация на изпълнителя като гаранция за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката. С оглед изложеното, съдът е приел, че така заложените критерии не са неясни, поради което възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП изразяващо се в незаконосъобразна методика. Решението е неправилно. Съдът е приел по делото заключение на допусната съдебно-техническа експертиза и се е обосновал със заключението на експерта, че няма припокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата, и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение, както и че между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства има разлика. Дори да се приеме, че базовите и надграждащите обстоятелства са различни, надграждащите обстоятелства не обосновават по- високо качество на изпълнението. Касае се за вътрешни мерки и контрол - осигуряване доставка, входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти, действия на членове на екипа по контрол на изпълнението, които не водят до по- високо външно качество / спрямо другите участници/ от базовите изисквания, доставката на материалите, качеството им и съответствието с нормативните изисквания, както и контрола на изпълнението следва да бъдат осигурени и на базовото ниво на изпълнението. Възложителят твърди, че се осигурява по- високо качество на изпълнение, но няма измерител на качеството. Организацията на персонала не е заложена като критерий, а и във връзка с предмета на обществената поръчка съществено е да има измерител на качеството. Съдът не изложил мотиви дали заложените критерии за оценка дават възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при гарантиране на реална конкуренция, дали са налице обективни допълнителни критерии, въведени с надграждащите обстоятелства, способстващи за качественото изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Изброените елементи в надграждащите обстоятелства, посочените обстоятелства в обхвата на мярката, не обосновават по-високо качество на изпълнение. В техническата спецификация се изисква подробно описание на методите за осъществяване на контрол по време на проектирането и строителството, изисква се материалите да бъдат със сертификат за качество и декларация за съответствие; да има предвиден механизъм за предварителна оценка на материалите и тяхното складиране. Заложените с методиката за оценка обстоятелства в съвкупност нямат съдържанието на надграждащи. Въвеждайки изискване за определен обем информация, която следва да се съдържа в техническите предложения на участниците, без да са въведени ясни критерии за оценка на нивото на изпълнение възложителят е придал описателен характер на оценъчните компоненти. В този смисъл решение 5028 от 11.05.2023 г. по адм.д. 10945/22 г., решение 5025 от 11.05.2023 г. по 10946/2022 г., решение 6002 от 06.06.2023 г. по адм.д. 515/2023 г. по описа на ВАС. Предвид изложеното, следва да се приеме, че обсъжданият показател не отговоря на изискванията чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дава възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците, не осигурява достатъчно информация за начина на оценяване. При тези обстоятелства законосъобразно органът е приел, че нарушението представлява нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не е осигурено минимално ниво на конкуренция за обособена позиция 2., а за обособена позиция 1 съответно по т.11, б."б", тъй като е налице минимално ниво на конкуренция. Предвид изложеното, крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, по същество, бъде постановено друго, с което подадената от "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 1900 лв., от които възнаграждение за защита от юрисконсулт по 100 лв. за всяка инстанция и 1700 лв. внесена държавна такса за касационното производство, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд, Седмо отделение